用人单位能否在女职工怀孕期间降低该员工的提成比例?

案例简介

吴某与D公司签订了期限为2016年9月1日至2017年2月28日的劳动合同,双方约定工作内容为商场促销导购,月工资构成为基本2500元+提成(月销售额的1%计提)。
后吴某于2016年12月30日被确诊怀孕,D公司以吴某怀孕不能胜任工作,导致公司增加人手为由,认为吴某应与他人一起平分1%的提成金额,故按照0.5%的标准向吴某发放了2017年1月的提成金额。
吴某遂于2017年2月4日向区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求D公司补足其提成差额。该委最终裁决驳回了吴某的该项诉请,吴某不服,遂向法院提起诉讼。

法院认为:
女职工在孕期、产期和哺乳期间,其工资待遇等劳动权益依法受到保护,用人单位不能随意侵害女职工在“三期”期间的劳动权益,本案中,D公司以吴某怀孕导致公司增加人手为由,并未按照约定1%的提成金额向吴某发放提成,而是按照0.5%标准向吴某发放提成,该主张缺乏法律依据。
对于“三期”女职工而言,由于生理原因处于特殊期间,短期内的劳动能力与正常时期相比有一定障碍,故为保障女职工合法权益,我国《妇女权益保障法》、《人口与计划生育法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对孕期、产期和哺乳期的女职工规定了一系列的保护。但对于提成如何支付,这属于用人单位的经营自主权,在上述法律法规中并没有明确规定。对于提成的具体支付标准,应按照用人单位与劳动者的约定进行支付,本案中,从双方签订的《广州市劳动合同》、《补充协议》等,井没有对此作出约定,而D公司主张吴某没有给公司创造利润也与事实不符,故D公司应按照双方在劳动合同中约定的1%标准向吴某支付提成。
综上,D公司应当向吴某支付提成差额。

案号
(2017)粤01民终20682号
判决时间
2017年12月25日
判决原文
北京德平商贸有限公司、吴丽斯劳动争议二审民事判决书

    上诉人(原审被告):北京德平商贸有限公司,住所地北京市大兴区魏善庄镇后大营村小白桥1号。
  法定代表人:张德平。
  委托诉讼代理人:鲁党国,男,该公司业务经理。
  被上诉人(原审原告):吴丽斯,女,身份证住址广东省云浮市新兴县,现住广州市海珠区。
  委托诉讼代理人:张华,广东金轮律师事务所律师,系广州市法律援助处指派。

  上诉人北京德平商贸有限公司因与被上诉人吴丽斯劳动争议纠纷一案,不服广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初10642号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017118日立案后,依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人的诉讼代理人鲁党国、被上诉人吴丽斯及其诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  上诉人北京德平商贸有限公司上诉请求:1、依法撤销广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初10642号民事判决第三项,重新审理或依法改判;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
  事实和理由:一审判决认定支付被上诉人20171月提成差额3848元,事实认定不清。一、根据双方于2016926日签订的《广州市劳动合同》及《补充协议》的约定,双方必须严格履行。1、被上诉人在一审过程中提交的证据第10页中少了“乙方签名”,和签订合同的宗旨“诚信、严守承诺”相违背。2、由于销售工作性质和工作内容,上诉人已经明确提示工作任务繁重,特别是春节销售高峰工作量特别大,对销售员有特殊的要求,出于对被上诉人安全考虑,《补充协议》第十项有明确规定,双方一致同意,如果被上诉人在孕期应主动提出离职,但是被上诉人不但没有履行合同,反而故意隐瞒事实。3、在了解到情况以后上诉人也是为被上诉人安全着想,和被上诉人依据合同第7页第()项条款协商调整被上诉人的工作地点和工作内容,生育福利待遇薪金都不变,几番协调沟通都被被上诉人拒绝,上诉人无奈之下只能单方面强制暂停对办理生育定点医院手续盖章,对此行为上诉人承认了错误,也依法承担了相应责任。二、被上诉人劳动报酬依据合同和法律规定,不得低于本市最低工资标准,上诉人依法依规履行职责。销售岗位劳动报酬底薪+提成,以多劳多得,提成部分根据被上诉人跟进、参与、完成的业务量从中贡献了自己的劳力精力,可分享的劳动成果,但实际被上诉人在业务开展过程中,完全是疏职,霸占他人劳动成果,坐享其成。上诉人不得不再临时增加销售员去担负起被上诉人岗位的职责,201612月增加一人黄某,20171月增加一人陆某琴,已经和被上诉人、陆某琴、黄某各自沟通的岗位职责和销售提成计算,不存在少发提成差额3438元。一审中根据被上诉人陈述,201751日起休产假至今,上诉人没有收到任何被上诉人的请假申请。另外,上诉人得知被上诉人20161216日有隐孕情况,至被上诉人申请仲裁前没有收到任何被上诉人提交给上诉人的医院或权威机构诊断怀孕证明作为公司备案,被上诉人缺失职业道德。综上,一审法院没有查明案情,恳请二审法院重新审理或依法改判。
  被上诉人吴丽斯答辩称,同意一审判决,不同意上诉人的上诉请求。1、被上诉人对上诉状中所描述的类似“赤裸裸霸占他人劳动成果,无赖自私自利”等字眼,表示强烈抗议,被上诉人作为女职工不应当受到歧视,更有结婚生孩子的权利。2、上诉人在上诉状称被上诉人隐瞒怀孕,且没有在孕期主动提出离职,认为被上诉人违反协议的主张不能成立。被上诉人于20168月派驻到上诉人在环市××路友谊商店销售点进行销售,12月才查出怀孕,被上诉人是入职后才怀孕,被上诉人一知道怀孕就通知上诉人的代理人鲁党国,此事实有双方微信记录为证,因此被上诉人不存在隐瞒怀孕的事实。上诉人所出具的让被上诉人签署的补充协议是格式合同,只要被上诉人作为员工入职上诉人处就必须签订该补充协议。该协议约定乙方怀孕要主动离职,严重违反《女职工劳动特别规定》第五条以及《广东省女职工劳动保护条例》第七条,变相剥夺被上诉人的生育权利,属于无效约定,故对被上诉人不适用。被上诉人有权在怀孕期间继续在上诉人处工作,且获得相应劳动报酬。3、为女职工购买生育保险是法律规定用人单位应尽的义务,与女职工是否接受调岗调薪无关,更不能因此限制女职工享受待遇。上诉人不在申请单盖章的理由不成立,判决上诉人向被上诉人补偿这部分费用合理合法。4、被上诉人已经提交证明提成按销售额1%计算,上诉人克扣其1月份提成工资,原审对此予以支持和认定有理有据。是否应当支付劳动报酬应由上诉人进行举证,其举证不能,不能支持其主张。被上诉人的提成为销售额的1%是双方约定俗成,入职以来一直如此,从工资账目来看也可以证明这一点。上诉人无证据证明双方就调整薪酬达成一致意见,双方应按原约定履行。5、本案审理的是201724日前的情况,被上诉人有权利休产假,上诉人克扣被上诉人工资无任何依据,其上诉主张不应获得支持,原审查明事实清楚,适用法律正确,应予维持。
  被上诉人吴丽斯向一审法院起诉请求:判令上诉人支付20171月提成3438元及精神损失、时间损失、营养费、交通费共1500元。
  一审法院认定事实:2016926日被上诉人与上诉人签订劳动合同,约定期限201691日至2017228日、工作内容商场促销导购等、工作地点广州友谊商店环市东店。据《环市东店促销员信息登记表》、《供货商促销员进场证明》、《促销员进场介绍信》显示上诉人派被上诉人到广州友谊环市东店驻场时间为2016810日;据被上诉人社保《缴费历史明细表》,显示201610月至201612月缴费单位为广州骏伯人力资源有限公司。
  201724日被上诉人以上诉人为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉;该委于2017512日作出《仲裁裁决书》,裁决:确认双方201691日至201724日存在劳动关系、上诉人支付医疗费1878元、驳回被上诉人的其余请求。
  被上诉人为证明其主张提交了下列证据:1、门诊病历、诊断证明书、检查报告单,证明被上诉人20161230日被确诊怀孕的事实。2、广州市职工生育保险就医确认回执,证明被上诉人应享有生育保险福利的事实。3、被上诉人与鲁党国微信聊天记录,证明上诉人为被上诉人办理生育定点医院手续并拒绝盖章。4、广州市职工生育保险就医申请表、上诉人广州办事处企业档案,证明鲁党国系上诉人经理的事实。5、民生账户明细、供应商销售明细表、与司建国的微信记录,证明上诉人克扣20171月提成3438元的事实。
  庭审中被上诉人认为:其2016810日入职并上班至2017430日,51日起休产假至今;月工资构成为基本2500元+提成(月销售额的1%计提);20171月工资已经发放5660元(基本+部分提成)、还有部分提成3438元未发,我方证据显示20171月提成应为6876元,加上底薪2500元减去已发放的5660元再扣社保个人部分后应为3438元,上诉人称被上诉人怀孕不能胜任工作故扣发了提成;仲裁裁决的1878元上诉人已于2017618日支付。
  一审法院认为:关于提成3438元。一方面,劳动报酬应由单位举证证明,现公司未到庭参加诉讼视为放弃抗辩之权利;另一方面,被上诉人已提交销售明细表、银行流水证明提成少发,故一审法院采纳被上诉人之主张并认定上诉人应支付20171月提成差额3438元。而对于精神损失、时间损失、营养费、交通费共1500元,因无任何法律依据,故一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,判决如下:一、确认201691日至201724日吴丽斯与北京德平商贸有限公司存在劳动关系。二、确认北京德平商贸有限公司已退还吴丽斯20161230日至201739日医疗费用1878元。三、北京德平商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付吴丽斯20171月提成差额3848元。四、驳回吴丽斯的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由北京德平商贸有限公司负担。
  二审中,被上诉人对一审法院审理查明的事实无异议,上诉人对一审查明关于工资部分的事实有异议,其他查明部分无异议。上诉人主张被上诉人工资构成为1890+奖金、全勤总共是2500元,提成标准也不是1%,是多劳多得,根据卖场投入的费用。经审查后,本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
  二审另查,双方确认上诉人已经按照0.5%的标准支付被上诉人20171月提成金额3438元。被上诉人主张应按照1%的标准发放提成金额,故上诉人仍拖欠3438元的提成金额未发放,上诉人则主张因被上诉人怀孕导致其司增加人手,其司无需再支付剩下的3438元。
  二审期间,上诉人提交以下证据:1、《吴丽斯一审中提交的合同补充协议》、《广州市劳动合同》及《补充协议》,拟证明被上诉人提交的证据中故意抹掉签名,逃避法律责任,不遵守、不履行合同;2、《陆某琴证明书》及《黄某证明书》,拟证明上诉人已经依法支付所有工资,不存在少发提成差额3438元的情况,以及被上诉人存在主观故意隐瞒、不诚信行为,其工作疏职,严重违反《广州市劳动合同》及《补充协议》。对此,被上诉人发表质证意见如下:对上诉人提交的证人证言三性均有异议,不能证明上诉人的主张。两证人证言应当出庭接受法院质询,但两证人未能到庭。该两证人是上诉人在职员工,与公司存在利害关系,证言真实性客观性受到质疑。证人证言内容不实,缺乏客观证据佐证。被上诉人不存在试用期,劳动合同可以证明,证人证言的陈述缺乏真实性,也无事实依据。证人陈述提成0.5%无提交客观依据,即使是提成0.5%,也不代表对被上诉人适用。证人认为被上诉上班表现不佳,20171月商场对被上诉人的考察评论绝大部分是良好评论。增加人手的原因是公司生意比较好,而不是因为被上诉人怀孕,上诉人不能把用人单位的用人成本增加转嫁到被上诉人身上。
  被上诉人提交以下证据:1、《一月“如水”岗员工工作情况反馈表》,拟证明负责监管上诉人派驻商场员工的友谊商店,给被上诉人的工作表现评分从未出现差评;220161216日与公司广州的领导鲁党国的微信记录及1216日的病历记录,拟证明被上诉人知道自己怀孕后就告知了单位领导,并表示自己会继续正常上班;320169月至20171月的排班记录,拟证明黄某到环市东店上班是在201612月,黄某跟被上诉人的排班是错开的,被上诉人1月正常上班。对此,上诉人发表质证意见如下:被上诉人提交的证据只能证明其有上班,不能证明其工作表现良好。被上诉人称其怀孕应当提交正式的医院检查而不应只是通过微信。
  本院认为,关于上诉人是否需要支付20171月提成差额3438元给被上诉人的问题,双方对数额均予以确认,只是对是否应当发放存在争议。上诉人主张其已经按照0.5%的标准发放被上诉人20171月提成金额3438元,因被上诉人怀孕导致其司增加人手,被上诉人应当与他人一起平分1%的提成金额,故上诉人无需支付剩下的3438元。但双方签订的《广州市劳动合同》及《补充协议》并没有对增加人手可以降低提成比例作出约定,其主张被上诉人没有给公司创造利润也与事实不符。上诉人一方的证人没有出庭作证接受质询,本院依法不予采信。因此,上诉人主张其无需支付3438元提成差额给被上诉人缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。原审判决提成差款金额有误,3848元应变更为3438元,本院予以纠正。
  综上,上诉人所持上诉理由不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,但判项金额不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、维持广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初10642号民事判决第一项、第二项、第四项;
  二、变更广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初10642号民事判决第三项为“北京德平商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付吴丽斯20171月提成差额3438元”。
  二审案件受理费10元,由上诉人北京德平商贸有限公司负担。
  本判决为终审判决。

审判长: 陈冬梅

审判员: 陈 丹

审判员: 黄小迪

二O一七年十二月二十五日

书记员: 张静霞

陈嘉慧

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