派遣岗位违反“三性”,派遣协议是否仍然有效?

案例简介

2005年8月17日,林某与W公司签订期限自2005年9月1日至2006年8月31日的固定期限劳动合同,约定W公司派遣林某至B电视台工作,岗位为编辑记者,执行不定时工时制度。合同到期后,双方于2006年9月1日、2007年8月27日再次签订为期1年的劳动合同,并分别于2008年8月21日、2010年5月10日、2012年7月17日、2013年5月、2014年4月14日、2015年9月23日签订《变更〈劳动合同〉协议书》,将最后一份劳动合同的期限变更,约定双方劳动合同关系直至2017年10月31日终止。
2017年8月24日,W公司向林某发送《关于解除〈劳动合同〉的通知》,其中载明接B电视台通知,林某自2017年6月以来仅提供了2017年6月8日休假一周及6月20日休假一周的两张病假条,再无提供任何假条。除病假期外,其他时间林某从未到岗上班也未办理任何请销假手续,无故不到岗则视为旷工。B电视台通过电话、微信、短信等多种形式寻求沟通,均未得到回复。故W公司决定于2017年8月31日解除与林某的劳动关系。
林某认为,其与W公司签订的《劳动合同》及《变更〈劳动合同〉协议书》均系B电视台强令签订,属于逆向劳务派遣,其编辑记者岗位不属于劳务派遣中临时性、辅助性或者替代性的“三性”岗位要求,故其与B电视台、W公司之间的劳务派遣关系应属无效,遂向区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,请求认定自己与B电视台存在劳动关系,并要求B电视台向其支付自2016年9月1日至2017年8月31日期间不予签订无固定期限劳动合同的双倍工资。B电视台与W公司则认为,林某作为完全民事行为能力人,对劳动合同的主体是明知的,持续履行十余年从未提出异议,故双方多次签订的劳动合同合法有效,且法律并未明确规定违反“三性”岗位的劳务派遣为当然无效。仲裁委最终裁决驳回林某的全部仲裁请求。林某不服,遂诉至法院。

法院认为:
本案争议焦点为:林某与W公司、B电视台三方劳务派遣关系是否合法。本案涉及到如何正确判断和识别《劳动合同法》第66条的规定究竟是管理性强制性规定还是效力性强制性规定问题。一般而言,效力性强制性规定针对的都是行为内容,而管理性强制性规定更多是单纯限制主体的行为资格。对于如何识别效力性强制性规定,应当采取正反两个标准。在肯定性识别上,首先判断标准是,该强制性规定是否明确规定了违反该规定的后果是合同无效,如果规定了违反的后果就是导致合同无效,则该规定当然属于效力性强制性规定;其次,法律、行政法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,则也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的,法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理需要的,一般都不属于效力性强制性规定。
具体到本案,首先,林某未举证证明B电视台存在强令其与W公司签订劳动合同的行为。其次,在识别《劳动合同法》第六十六条第一款是否属于效力性强制性规定上,该条文并未明确规定违反的后果就是合同无效;即便违反该规定,双方劳动合同继续有效亦未损害国家利益和社会公众利益;故该条文仅关系当事人之间的利益。综上,《劳动合同法》第六十六条第一款不属于效力性强制性规定,即便林某的工作岗位、工作内容不符合“三性”标准,亦不能导致林某与W公司签订的劳动合同无效。
故法院不予支持林某要求确认与W公司签署全部劳动合同书及续签的劳动合同书无效的诉讼请求。

案号
(2018)京0101民初9367号
判决时间
2018年8月6日
判决原文
林遴与北京五湖四海人力资源有限公司等劳动争议一审民事判决书

      原告:林遴,男,1982913日出生,汉族,无业,住北京市东城区。
  委托诉讼代理人:韩广旭,北京市京师律师事务所律师。
  委托诉讼代理人:马立科,北京市京师律师事务所实习律师。
  被告:北京电视台,住所地北京市朝阳区建国路甲98号。
  法定代表人:李春良,台长。
  委托诉讼代理人:马峰涛,北京历莺律师事务所律师。
  被告:北京五湖四海人力资源有限公司,住所地北京市东城区安定门外大街1814层。
  法定代表人:巩丽欣,总经理。
  委托诉讼代理人:宋文婷,北京钧鼎律师事务所律师。

  原告林遴与被告北京电视台、北京五湖四海人力资源有限公司(以下简称五湖四海公司)劳动争议纠纷一案,本院于2018522日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告林遴及委托诉讼代理人韩广旭、马立科,被告北京电视台委托诉讼代理人马峰涛,被告五湖四海公司委托诉讼代理人宋文婷,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  林遴向本院提出诉讼请求:请求判令:一、确认原告与五湖四海公司签署的2005817日、2006926日、2007827日、2008821日劳动合同书及2010510日、2012717日、20135月、2015923日续签的劳动合同书无效;二、确认原告与北京电视台从20059月至2017831日存在劳动关系;三、北京电视台支付违法解除劳动合同赔偿金117 012元,五湖四海公司承担共同赔偿责任;四、北京电视台支付201691日至2017831日期间不予签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额71 517元。事实和理由:原告于20059月即通过北京电视台的招聘,入职北京电视台,担任编辑记者工作,具体工作内容为采访、出镜报道、撰稿、视频节目剪辑制作等,故原告提供的劳动属于北京电视台主营业务的组成部分。原告从招聘入职至今,一直在北京电视台工作,完全受电视台各项管理工作支配,在北京电视台从事的工作根本不属于临时性、辅助性、替代性的工作岗位,应认定原告与北京电视台存在劳动关系。北京电视台与五湖四海公司签署的《人才派遣协议书》,虽系双方签章,但实为规避北京电台作为用人单位的劳动法义务,属于逆向派遣。劳务派遣合同的履行,需要派遣人员名单、派遣确认书、派遣告知书等材料佐证,而两被告仅凭该协议书,无法充分证明原告系合法派遣用工。北京电视台强令原告与五湖四海公司签署劳务派遣合同,严重违反《劳动合同法》》第26条、第66条的规定,应被认定为无效。北京电视台及五湖四海公司,为逃避与原告签订无固定期限劳动合同的义务,设置障碍,对原告正常提交的新闻选题不通过,且不予说明任何缘由,使原告无工作内容可做。二被告借原告病假旷工为由,违法解除劳动合同,应支付违法解除劳动合同赔偿金。北京电视台为免除自己劳动合同的签署义务,强令原告与五湖四海公司签署劳动合同,应当向原告支付自201691日至2017831日期间不予签订无固定期限劳动合同的双倍工资。2017128日,原告向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称东城仲裁委)提起仲裁,东城仲裁委裁决:驳回林遴全部仲裁请求。原告不服,诉至法院,诉如所请。
  北京电视台辩称,北京电视台从未强令林遴与五湖四海公司签订劳动合同。林遴自20059月开始持续与五湖四海公司签订及续签劳动合同,足以证明十多年里林遴始终与五湖四海公司存在建立劳动关系的合意,双方签订的劳动合同合法有效。北京电视台属于事业单位,不适用《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》中关于劳务派遣的规定。原告援引劳动合同无效的依据属于管理性强制性规范,不属于效力性强制性规定,故并非无效。原告在201768日、620日各提供全休一周的诊断证明,除此之外再未提交任何病假证明。2017615日至19日、627日至831日原告持续旷工,北京电视台多次询问林遴原因,但林遴拒绝回答。原告旷工事实清楚、证据充分,五湖四海公司据此解除劳动合同,完全合法。北京电视台与林遴不存在劳动关系,也未向其发出解除劳动合同通知书,因此没有向林遴支付违法解除赔偿金的义务。现被告同意仲裁裁决结果,不同意原告的诉讼请求。
  五湖四海公司辩称,林遴与五湖四海公司系劳动合同关系,与北京电视台系劳务用工关系。林遴与五湖四海公司签订的劳动合同合法有效,不存在合同无效的法定情形。对于原告的工作岗位是否属于临时性、辅助性、替代性的岗位法律没有明确规定,且上述“三性”的强制性规定系管理性强制性规定,不属于导致劳动合同无效的效力性强制性规定。林遴无故长期旷工,严重违反用工单位的规章制度和劳动纪律。据此,被告五湖四海公司合法解除与林遴之间的劳动关系,无需支付解除劳动关系的赔偿金。现被告同意仲裁裁决结果,不同意原告的诉讼请求。
  本院经审理认定事实如下:对于当事人双方没有争议的事实,本院予以确认。2005817日,林遴(乙方)与五湖四海公司(甲方)签订期限自200591日至2006831日的固定期限劳动合同。双方约定,根据工作需要,乙方到北京电视台工作,岗位为编辑记者。合同到期后,双方于2006926日签订自200691日至2007831日的《劳动合同书》一份,于2007827日签订自200791日至2008831日期间的《劳动合同书》。上述两份劳动合同约定乙方理解并同意按人才派遣方式到北京电视台的编辑记者岗位工作,甲方安排乙方执行不定时工时制度。2008821日,双方签订自200891日至2010831日的《劳动合同书》,约定甲方派遣乙方工作的用工单位名称:北京电视台。乙方同意根据用工单位工作需要,在派遣期限内担任编辑记者岗位(工种)工作。用工单位安排乙方执行:不定时工时制度。后双方分于2010510日、2012717日、20135月、2014414日、2015923日签订《变更〈劳动合同〉协议书》,将最后一份劳动合同的期限变更,约定双方劳动合同关系直至20171031日终止。林遴向北京电视台提交201768日中国人民解放军第307医院出具医学诊断证明书,上载:林遴主诉头痛2月,伴失眠;诊断意见:睡眠障碍;医嘱建议:1、全休一周,2、药物治疗。2017620日,中国人民解放军第307医院出具医学诊断证明书,上载:林遴主诉:失眠、头痛烦躁不安、胡思乱想2月;诊断意见:失眠焦虑状态;医嘱意见:1、休息1周,2、按时服药,不适随诊。2017824日,五湖四海公司向林遴发送《关于解除〈劳动合同〉的通知》,其中载明:“接用工单位通知,您自20176月以来仅提供了201768日休假一周及620日休假一周的两张病假条,再无提供任何假条。除病假期外,其他时间您从未到岗上班也未办理任何请销假手续,无故不到岗则视为旷工。用工单位通过电话、微信、短信等多种形式寻求沟通,均未得到回复。……,我公司现通知您:您与我公司的第A13600019号《劳动合同》执行至2017831日即解除。”林遴离职前12个月平均工资为4875.5元。
  为支持其诉讼请求,林遴向本院提交证据1、《记者证》、《第十三届京味文化之旅文化团行程来臺从事相关活动行程表》、《北京市文学艺术界联合会商请函》、《北京电视台部门呈文审批单》,证明原告岗位系北京电视台新闻节目中心社会新闻采访部文卫科记者,受北京电视台的劳动管理,从事其安排的有报酬的劳动,所提供的劳动是北京电视台的组成部分;证据2、《关于林遴同志在北京电视台团委相关工作情况的证明及附件》,证明林遴在北京电视台并非临时性工作岗位;证据3、林遴在北京电视台工作的名片及出入证,证明林遴与北京电视台存在劳动关系;证据4、北京市文学艺术界联合会邀请函,系邀请林遴赴台湾采访,证明原告工作并非临时性;证据5、北京电视台给林遴颁发的奖状,证明林遴在北京电视台处工作期间所获得的荣誉。证据6、索贝新闻共享系统(选题计划网页打印),记载显示原告通过该系统上报选题,最后一次申报选题日期为2017617日,北京电视台无正当理由不予批准林遴正常提交的新闻选题,此后因被告拒不安排原告工作,导致原告无工可作,故没有上班;证据7、林遴与北京电视台主管主任丁晓阳沟通的微信记录,其中2017228日,林遴询问:“我有个大剧院通知的正常选题,值班科长给我退掉了。不太清楚原委,请您示下……”,丁晓阳回复:“大剧院跟我反映多次采访联系不到你,去年就跟我说过希望换人跑大剧院。根据这些反映和具体工作状况决定把大剧院移交给别的记者跑了。再次提醒:如果继续这样的工作状态和成绩,今年很难续约。望迅速改进或及早安排另谋出路。”林遴回复“首先,这么多年也从未错过选题和新闻现场,给大剧院发稿,甚至他们没有具体落地活动或演出的项目,也经常通过我自行下载项目宣传片寻找播出机会的方式,配合他们项目的预热。其次,前阵有个采访他们改了两次时间,把自己都改乱了,这是沟通问题;再有,偶尔一次联系不上,是因为我在医院陪爱人换药检查(春节前崴脚骨裂也跟您汇报过的)。即便如此也并没有耽搁他们的报道。”证明北京电视台主管主任故意不予通过林遴正常提交的新闻选题,且原告系因患病就诊,并非旷工。
  北京电视台对证据1中《记者证》的真实性予以认可,证明目的不予认可,对其他三份材料真实性、合法性、关联性不予认可;对证据2真实性予以认可,但认为与本案无关;对证据3中名片的真实性、证明目的均不认可,对出入证的真实性认可,但不认可证明目的;对证据4真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可;对证据5真实性认可,但不认可证明目的。对证据6真实性认可,认为截屏内容无法证明与原告有直接关系,且林遴片面曲解其工作内容和范围,并非选题不予通过原告就无任何工作可做,原告还有编辑、协助其他记者采访等工作内容需要完成,不能构成旷工的理由;对证据7真实性、证明目的均不认可。五湖四海公司同意北京电视台的质证意见。
  北京电视台向本院提交证据1、北京电视台(甲方)与五湖四海公司(乙方)签订的《人才派遣协议书》,根据该协议书第十条,若派遣人员严重违反劳动纪律或甲方内部规章制度的,给甲方或任何第三方造成严重损害并证据确凿的,甲方即可向乙方退回派遣人员;证据2、《北京电视台人才派遣人员管理暂行办法》,其中第12.2条规定,派遣人员在合同期内无故连续旷工3天以上(含3天)、或累计旷工5天以上(含5天)者,则解除派遣使用关系;证据3201758日至2017911日期间社会新闻采访部签到表,证明虽然原告为不定时工作日,但应该在每周一或二到被告处参加例会,确定选题讨论或者协助其他记者,其中201758日为林遴下午飞机回北京,516日、65日林遴签到,522日林遴拍片,612日林遴病假,619日后林遴的签到处为空白,证明林遴2017615日至619日、2017626日之后至2017831日,一直处于旷工状态;证据4201775日、6日林遴所在部门负责人楚钊与林遴的微信聊天记录,证明林遴患病实属借口,其既不提供病假证明,并一再推脱部门领导的探望要求。
  林遴对证据1真实性认可,但认为根据该协议第一条第四点、第二条、第三条的规定,北京电视台先招聘确使用人员,而后再指令五湖四海公司与该招用人员签署劳动合同,属于逆向派遣,规避了用人单位义务;对证据2真实性认可,但北京电视台并没将内容告知林遴;对证据3真实性认可,但认为上述签到表是开会当天签到,没有签到原因也可能是忘签,不能证明林遴存在旷工,且从20175月开始北京电视台限制林遴选题导致林遴无工作可做。对证据4真实性认可,但不认可证明目的。五湖四海公司认可北京电视台提交的全部证据。
  本院认为,劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点
有二:一是林遴与五湖四海公司、北京电视台三方劳务派遣关系是否合法;二是五湖四海公司解除与林遴之间的劳动关系是否违法。
  关于五湖四海公司、北京电视台与林遴三方劳务派遣关系是否合法一节。根据法律规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。林遴认为,其与五湖四海公司签订的《劳动合同》及《变更〈劳动合同〉协议书》均系北京电视台强令签订,属于逆向劳务派遣,其编辑记者岗位不属于劳务派遣的“三性”岗位要求,故原、被告之间的劳务派遣关系应属无效。二被告则认为,林遴作为完全民事行为能力人,对劳动合同的主体是明知的,持续履行十余年从未提出异议,故双方多次签订的劳动合同合法有效,且法律并未明确规定违反“三性”岗位的劳务派遣为当然无效。本院认为本案涉及到如何正确判断和识别《劳动合同法》第66条的规定究竟是管理性强制性规定还是效力性强制性规定问题。一般而言,效力性强制性规定针对的都是行为内容,而管理性强制性规定更多是单纯限制主体的行为资格。对于如何识别效力性强制性规定,应当采取正反两个标准。在肯定性识别上,首先判断标准是,该强制性规定是否明确规定了违反该规定的后果是合同无效,如果规定了违反的后果就是导致合同无效,则该规定当然属于效力性强制性规定;其次,法律、行政法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,则也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的,法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理需要的,一般都不属于效力性强制性规定。具体到本案,林遴以其在北京电视台的工作不符合劳务派遣用工的“三性”标准,且系北京电视台强令其与五湖四海公司签订的数份《劳动合同书》及《变更〈劳动合同〉协议书》为由,要求确认其在职期间签订全部《劳动合同书》及《变更〈劳动合同〉协议书》无效,并要求确认其与北京电视台自20059月至201831日期间存在劳动关系。首先,林遴未举证证明北京电视台存在强令其与五湖四海公司签订劳动合同的行为。其次,在识别《劳动合同法》第六十六条第一款是否属于效力性强制性规定上,该条文并未明确规定违反的后果就是合同无效;即便违反该规定,双方劳动合同继续有效亦未损害国家利益和社会公众利益;故该条文仅关系当事人之间的利益。综上,本院认为《劳动合同法》第六十六条第一款不属于效力性强制性规定,即便林遴的工作岗位、工作内容不符合“三性”标准,亦不能导致林遴与五湖四海公司签订的劳动合同无效,故本院对林遴要求确认与五湖四海公司签署全部劳动合同书及续签的劳动合同书无效的诉讼请求不予支持。林遴要求确认与北京电视台自20059月至2017831日期间存在劳动关系并要求北京电视台支付201691日至2017831日期间不予签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求,缺乏事实依据,本院不予支持。
  关于五湖四海公司解除与林遴之间的劳动关系是否违法。根据法律规定,被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。本案中,林遴自2017615日至619日、2017626日至2017831日期间无正当理由并未出勤,虽然林遴主张其实行不定时工作制,平时并无考勤管理,且上述期间自己患病休假,并不构成旷工。首先,北京电视台有以填写例会签到表的方式对包括林遴在内的全体部门员工进行考勤惯例,林遴未向本院就其考勤表中的空白进行合理解释;其次,林遴并未举证证明其已及时履行向北京电视台请假的义务;最后,实行不定时工时制并不意味着劳动者可以随意脱离用工单位的管理,即便如林遴所述自己在没有选题任务的情况下,更应服从被告的其他工作安排,遵守用工单位的规章制度和劳动纪律。现北京电视台以林遴严重违反规章管理制度将林遴退回五湖四海公司,五湖四海公司解除与林遴之间的劳动关系,不违反法律规定,林遴主张北京电视台向其支付违法解除劳动关系的赔偿金并由五湖四海公司承担连带赔偿责任的诉讼请求,证据不足,本院不予支持。
  综上所述,依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款,《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第六十五条第二款,第六十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:

  驳回林遴的诉讼请求。
  案件受理费5元,由林遴负担(已交纳)。
  如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京市第二中级人民法院。

 

审  判  员: 杨文起

二O一八年八月六日

法 官: 助 理   游煜聪

书  记  员: 薛 辰

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