员工的用餐时间是否也属于工作时间?

案例简介

2017年2月21日,Z公司与T公司签订了《劳务承包协议书》,约定在2017年3月1日至2018年2月28日期间,Z公司将部分厂区卫生、食堂卫生、地板刷漆等工作承包给T公司,并在其中备注“外包工虽为小时工,汇总结算工资时一律折合成12小时/人工为标准结算”的内容。2017年4月13日,李某与T公司订立了期限自2017年4月13日起至2017年12月31日止的劳动合同,双方约定T公司安排李某在中集外包组工作,鉴于用工的不确定性、短期性,本次用工为非全日制用工,按工时计薪,小时工标准为25元/小时。李某在Z公司每天工作12小时,每周转班1次,转班日工作13至14小时。同年11月24日,李某最后一天提供劳动,李某与T公司一致确认双方劳动关系于11月27日解除。
2018年1月,李某向市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,认为T公司按照每天工作11小时的标准来支付其工资,违反了合同的约定,要求T公司支付2017年5月至11月期间的工资差额,并要求T公司支付解除劳动合同的经济补偿金。T公司认为李某虽每天出勤12小时,但应当扣除其就餐时间,李某的有效工作时间为11小时,因此T公司已经足额支付了李某的所有工资,无需再补差。仲裁委最终裁决T公司支付李某2017年5月至11月期间的工资差额,但对李某的其他请求未予支持。李某不服仲裁裁决,提起诉讼。

法院认为:
关于工作间歇用餐时间是否作为工作时间并计发加班工资,法律对此并无明确规定。在此情况下,劳动者与用人单位可以就此进行约定。现T公司主张计发加班工资应扣除1小时的就餐时间,但未能提供相关规章制度予以明确,也未能提供其他证据证明与李某就此进行了约定,且该约定不违反劳动法律规定,也不损害劳动者合法权益。故结合《生产安排派工单》上每班工作12小时的内容及《劳务承包协议书》上“外包工虽为小时工,汇总结算工资时一律折合成12小时/人工为标准结算”的备注内容,确定T公司应按每天工作12小时计发李某工资。
综上,法院要求T公司支付李某2017年5月至11月期间的工资差额。

案号
(2018)沪01民终1422号
判决时间
2018年10月22日
判决原文
李红彦与南通永诚人力资源有限公司太仓分公司、南通永诚人力资源有限公司等追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

 

上诉人(原审原告):李红彦,男,197737日生,汉族,住河南省邓州市。
  被上诉人(原审被告):南通永诚人力资源有限公司太仓分公司,住所地江苏省太仓市浮桥镇北环路南玖龙大道A731室。
  负责人:胡卫军,副总经理。
  委托诉讼代理人:宋彦梅,该分公司员工。
  委托诉讼代理人:王一敏,江苏周瑞昌律师事务所律师。
  被上诉人(原审被告):南通永诚人力资源有限公司,住所地江苏省南通市深南路9号万达广场62416室。
  法定代表人:王洪艳,总经理。
  被上诉人(原审被告):太仓中集特种物流装备有限公司,住所地江苏省太仓港经济技术开发区滨江大道96号。
  法定代表人:黄田化,董事长。
  委托诉讼代理人:程宏进,该公司人力资源部经理。

  上诉人李红彦因与被上诉人南通永诚人力资源有限公司太仓分公司(以下简称太仓永诚)、南通永诚人力资源有限公司(以下简称南通永诚)、太仓中集特种物流装备有限公司(以下简称中集公司)追索劳动报酬纠纷一案,不服江苏省太仓市人民法院(2018)苏0585民初1805号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
  李红彦上诉请求:太仓永诚支付20175月至11月劳动报酬差额16240元、解除劳动合同的经济补偿8000元,中集承担连带责任。事实与理由:2017412日,太仓永诚将上诉人派遣至中集公司上班,劳动合同约定25/小时。太仓永诚以公司统一管理为由未将合同交给上诉人。上诉人在中集每天工作12小时,每周转班1次,转班日工作1314小时。太仓永诚未按约定足额支付劳动报酬和解除劳动合同应付的经济补偿。
  李红彦向一审法院起诉请求:1.太仓永诚支付20175月至11月期间的劳动报酬差额16240元及25%的经济补偿、100%的赔偿金;2.太仓永诚支付解除劳动合同的经济补偿8000元及100%的赔偿金;3.中集公司对上述付款承担连带清偿责任。
  一审法院经审理查明:太仓永诚系南通永诚设立的分支机构,其经营范围包括:劳务派遣经营,人事代理服务,企业管理信息咨询服务,非学历非职业技能培训,钢结构制作、安装,涂装工程施工,保洁服务。
  2017221日,中集公司作为甲方,太仓永诚作为乙方,双方签订《劳务承包协议书》一份,该协议有效期为201731日至2018228日。其中第一条约定,甲方将部分厂区卫生、食堂卫生、地板刷漆、钢板的修磨、部分下料/焊接/打砂/油漆/完工业务、标纸清运业务、锯装板用木塞子及木地板车间改板、场地点钉头漆等工作承包给乙方,由乙方统一组织落实。第二条第(一)款约定,正常情况下乙方必须招聘18-50周岁的外包工200人;乙方必须依法与外包工个人签订短期用工协议、建立劳动关系,承担法律规定的雇主义务。协议第二条第(二)款第5项约定,因系承包作业,乙方必须委派现场管理人员为其安全责任人,全面负责所属人员的施工安全与监督;乙方派出在甲方工作的员工全部购买商业保险,费用由甲方承担,如出现安全事故,由甲方负责调查处理,并提供相关资料给乙方,由乙方负责工伤认定、鉴定及商业保险理赔等工作,超出商业保险理赔范围外的工伤待遇由甲方承担,其他如社保责任、退工补偿等概由乙方负责处理并全面责任。第四条第(一)款约定,因系承包作业,劳务费用由乙方负责发放;甲方只负责定期将乙方承包项的费用汇付乙方,并按17%的标准支付劳务管理费,由甲方人力资源部统一申请支付,其余一切费用概由乙方自理,严禁承包单位私自扣取外包工的一切费用。第四条第(二)款第1项约定,下料、焊接、打砂、油漆、完工等生产用工按实际用工考核核定(平均约180-280/人工),伙补12/人工。第四条还备注“外包工虽为小时工,汇总结算工资时一律折合成12小时/人工为标准结算”。第六条第1款约定,甲方可让乙方派出人员在甲方食堂就餐,并根据实际需要提供住宿(水电费用由外包工本人承担)。
  2017413日,太仓永诚作为甲方,李红彦作为乙方,双方订立了期限自2017413日起至20171231日止的劳动合同。其中第二条约定,甲方安排乙方在中集外包组工作。第四条第1款约定,鉴于用工的不确定性、短期性,本次用工为非全日制用工,按工时计薪,小时工标准:焊工22-25/小时,具体计算方法按照乙方的实际技能水平及出工情况综合考核支付,甲方不得克扣或无故拖欠;应乙方要求甲方支付的工资中已含其应缴纳的社会养老、医疗保险费用,由乙方自行处理社会保险事宜;同时为方便管理,乙方同意甲方必要时委托第三方代付工资。
  上述劳动合同签订后,李红彦接受太仓永诚安排进入位于中集公司的中集外包组工作,并由太仓永诚对其进行业务安排及管理。同年1124日,李红彦最后一天提供劳动。李红彦与太仓永诚一致确认双方劳动关系于1127日解除。20174月至11月期间,李红彦每月出勤分别为11天、26天、26天、28天、29天、29天、26天(含法定节假日2天)、19.5天,合计194.5天。
  20181月,李红彦向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求太仓永诚支付20175月至11月期间的工资差额16240元、经济补偿金8000元,并要求中集公司承担连带责任。该委于同年313日作出太劳人仲案字[2018]397号仲裁裁决书,裁决太仓永诚支付李红彦20175月至11月期间的工资差额202.76元,对李红彦的其他请求未予支持。次日,太仓永诚按裁决结果向李红彦支付了202.76元。李红彦不服仲裁裁决,提起诉讼。
  关于李红彦的出勤及工资发放情况,太仓永诚主张李红彦每天出勤12小时,但扣除就餐时间,有效工作时间为11小时,并提交了20174月至11月期间的考勤统计表及工资发放明细。其中考勤统计表左上角注明“上月个人工资条明细已单独发放,且本人已收到”,李红彦亦在每月的统计表上签字确认“本月考勤/上月工资条已签收”。另根据太仓永诚提供的工资发放明细表,李红彦每月工资由满勤奖、特别奖、基本工资、加班工资、中夜班费、伙食补贴、社保补贴、其他补贴(如高温费)等构成;上述期间,李红彦每月应发工资分别为3402元、7717.79元、8420.89元、8763.80元、9984.99元、9805.40元、7871.96元、4553.25元;工资发放明细表还载明了李红彦每月出勤天数、有效工时(按出勤天数×11计算)、应发工资、实发工资等数据。李红彦对考勤不持异议,但一审中当庭否认收到工资条,并提交了生产安排派工单及银行卡交易流水明细清单。其中生产安排通知载明了每班的工作时间为12小时,银行卡交易流水明细清单所记录的实发工资金额与太仓永诚提供的工资发放明细所载的实发金额一致。经核算,李红彦工作期间实发工资合计56570.17元(含一卡通退款13.90元)。
  关于李红彦的离职原因,李红彦主张其以“太仓永诚未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险”为由提出过辞职,并向本院提交了《同意辞职通知单》(复印件)和《季节工离司退出审批表》(复印件)。其中通知单的落款时间为20171124日,内容为“李红彦同志:根据你本人申请辞职要求,经研究决定,同意你于1123日所交的辞职申请,请于1127日持本通知单及时到人力资源组办理离司交接手续”;审批表上的“离司原因”一栏的内容为“每日上班12小时,两班倒,转班13-14小时,工资发的低,工作七个月了也没社保,身体不适,看病要自费得不偿失。李红彦,20171128日”,“用工部门审批”一栏的内容为“同意,陶志峰,20171127日”,“人力资源部审批”一栏为空白,“相关手续”一栏仅班组在“退还工具、考勤结算”部分有“陈国军”签字。上述两份复印件上无任何公司盖章,李红彦明确同意辞职通知书上落款为工段长“冯东兵”的签字。太仓永诚、南通永诚、中集公司对上述证据的真实性均不予认可,太仓永诚亦表示对李红彦主张的离司原因并不知情。李红彦为此提供了录音材料一份,并表示系201847日与陈国军的通话录音,李红彦在录音中向对方索要离职单,并询问对方是否在离职单上签字,对方表示“不记得了”。
  在一审审理过程中,冯东兵陈述:我是南通永诚的员工,《同意辞职通知单》落款处的签名不是我写的,我对李红彦辞职一事没有印象;辞职单第一栏员工填写,第二栏班组意见,第三栏车间主管,我一般在通知单回执上的“车间主管”一栏签字。陶志峰陈述:我是南通永诚的员工,李红彦是我们员工,但是总公司还是分公司的不清楚,我们都在太仓中集的生产部工作,我是生产经理;《季节工离司退出审批表》上“用工部门审批”处加盖的我的印章,但章不是我盖的,“同意”两个字和日期都不是我写的;一般情况下,我部门员工提出辞职,拿单子给我签字的时候,我都会跟他们面对面交流,但是对李红彦辞职一点印象都没有,这张审批表填写的离司原因我也从未见过,而且离司原因的日期一定是在部门审批之前或当天,都是员工先填日期再拿来给我签字的。
  上述事实,有一审中李红彦提供的劳动合同、银行卡交易流水明细清单、同意辞职通知单、季节工离司退出审批表、生产安排派工单、通话录音记录,仲裁裁决书,一审中太仓永诚提供的劳务承包协议书、考勤统计表、付款回单、工资发放明细表,一审中的庭审笔录、调查笔录等予以证实。
  一审另查明:20177月起,太仓市最低工资标准从1820/月调整1940/月。
  一审法院认为,中集公司将部分业务外包给具有相应资质的太仓永诚,李红彦向太仓永诚提供劳动,接受太仓永诚的管理及薪资发放,李红彦与太仓永诚之间构成劳动关系。而李红彦仅以太仓永诚的经营范围中包含劳务派遣业务、劳动合同履行地在中集公司,即认定两公司属于劳务派遣关系显然缺乏依据,对此主张不予采纳。
  《劳动合同法》规定,用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于李红彦的工作时间和工资发放情况。虽然李红彦对于太仓永诚提供的工资发放明细表不予认可,但其又在考勤统计表上签字确认收到上月工资条,而工资发放明细表所载的上述期间李红彦出勤时间、实发工资数额与李红彦确认的考勤及其提供的银行卡交易流水明细清单能够相互吻合。在李红彦未能提供相反证据予以反驳的情况下,采纳该工资发放明细表,并据此核算太仓永诚向李红彦支付的工资是否符合劳动合同约定和法律规定。
  从太仓永诚提供的工资发放明细表可见,其每天扣除1小时作为就餐时间,并按李红彦每天工作11小时来计发工资。关于工作间歇用餐时间是否作为工作时间并计发加班工资,法律对此并无明确规定。在此情况下,劳动者与用人单位可以就此进行约定。现太仓永诚主张计发加班工资应扣除1小时的就餐时间,但未能提供相关规章制度予以明确,也未能提供其他证据证明与李红彦就此进行了约定,且该约定不违反劳动法律规定,也不损害劳动者合法权益。故结合《生产安排派工单》上每班工作12小时的内容及《劳务承包协议书》上“外包工虽为小时工,汇总结算工资时一律折合成12小时/人工为标准结算”的备注内容,确定太仓永诚应按每天工作12小时计发李红彦工资。对李红彦每月的平时加班时间、休息日加班时间、法定节假日加班时间分别按150%200%300%进行折算,并在每月应发工资中扣除中夜班费、伙食补贴、社保补贴、其他补贴等项目后,其中20174月至10月期间,折算后的小时工资并不低于当月最低工资标准。同时,根据双方签订的劳动合同约定,李红彦从事的焊工岗位小时工资为22-25元,该工资水平并未区分正常工作时间或加班时间,现李红彦主张按25/小时的150%200%300%核算加班工资,缺乏相应的事实依据。同样按每天工作12小时进行核算,其中20174月至10月期间,李红彦平均应发工资亦不低于合同约定的焊工岗位小时工资22元。综上,20174月至10月期间,太仓永诚向李红彦支付的工资符合双方约定和法律规定。201711月,李红彦出勤19.5天,累计工资234小时,按合同约定的焊工岗位小时工资标准,太仓永诚应支付李红彦不低于5148元(234×22)的工资。以此工资总额并扣除中夜班费、伙食补贴、社保补贴、其他补贴等项目后,折算后的小时工资不低于当月最低工资标准。故太仓永诚还应补发李红彦工资差额594.75元(5148-4553.25),扣除已补发的202.76元,还需补足391.99元。
  关于李红彦主张工资差额25%的经济补偿及100%的赔偿金的问题。《劳动合同法》施行前,劳动者可依据劳部发(1994481号文主张无故拖欠工资25%的经济补偿金,但《劳动合同法》施行后,并没有继续采纳上述原劳动部的意见,而是在吸收上述意见的基础上,明确规定未按约定及时足额支付劳动者劳动报酬的,劳动行政部门责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。李红彦的上述主张属诉讼中新增加的请求,且李红彦并无证据证明太仓永诚存在经劳动行政部门责令限期支付上述工资而逾期不支付的情形,故对李红彦的上述请求,碍难支持。
  《劳动合同法》还规定了在用人单位存在过错如“未依法足额支付劳动报酬”“未依法为劳动者缴纳社会保险费”等情形下,劳动者可以即时解除劳动合同并主张经济补偿金。该规定的目的在于促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权力、履行义务都不能违背诚实信用原则。本案中,李红彦主张经济补偿金不应获得支持。理由如下:
  1、劳动报酬和社会保险的计算标准在实际操作中往往比较复杂。用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的,可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的,不能作为劳动者解除劳动合同的理由。虽然前述分析太仓永诚还需补足李红彦加班工资594.75元,此系从有利于劳动者角度按每天工作12小时进行核算后得出的结论,不能以此认定太仓永诚存在主观恶意。而缴纳社会保险系用人单位和劳动者的共同义务,现双方在劳动合同中明确不缴纳社会保险,并以工资形式进行补贴,故不缴纳社会保险的结果不可完全归责于太仓永诚。
  2、程序上,劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款提出解除劳动合同的,应事先告知用人单位,劳动者未履行通知程序,事后又请求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。李红彦向太仓永诚提供正常劳动至20171124日,双方又一致确认劳动合同解除的时间为同年1127日,目前并无证据证明李红彦曾在离职前以用人单位存在过错为由提出解除劳动合同。李红彦主张曾以此为由向陈国军提出辞职,但未能得到对方确认;其提供的《季节工离司退出审批表》虽然记录了离司原因,但审批表为复印件,太仓永诚、南通永诚、中集公司对其真实性不予认可,况且落款时间也在合同解除之后。因此,李红彦属事后请求用人单位支付经济补偿金,不应得到支持。李红彦主张经济补偿100%的赔偿金亦于法无据,不予支持。
  综上,中集公司将部分业务外包给具有相应资质的太仓永诚,李红彦与太仓永诚建立劳动关系。李红彦向太仓永诚提供正常劳动,太仓永诚应依法按约向李红彦补足工资差额391.99元,李红彦要求中集公司对此承担连带清偿责任于法无据,不予支持。太仓永诚系南通永诚公司的分支机构,南通永诚公司应对其分公司不能偿还的部分负清偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条,《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决:1、被告南通永诚人力资源有限公司太仓分公司于判决生效之日起7日内支付原告李红彦工资差额391.99元;2、被告南通永诚人力资源有限公司对被告南通永诚人力资源有限公司太仓分公司不能履行部分负清偿责任;3、驳回原告李红彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由被告南通永诚人力资源有限公司太仓分公司负担。
  本院对一审查明的事实予以确认。
  本院认为,李红彦与太仓永诚签订了劳动合同,该劳动合同记载的内容是李红彦与太仓永诚的真实意思表示。李红彦依据劳动合同的约定在中集公司内工作,接受太仓永诚的管理并由太仓永诚支付劳动报酬,一审认定李红彦与太仓永诚之间形成劳动关系并无不当。在李红彦与太仓永诚之间的劳动合同约定了李红彦为非全日制用工和焊工每小时工资22-25元,应认定为双方约定的李红彦每小时工资22-25元包含了正常工作时间工资和加班工资。李红彦主张以每小时25元的标准为计算加班工资的基数不能成立。经一审按照李红彦的出勤天数,每天工作12小时及李红彦的收入情况核算,太仓永诚20174月至10月向李红彦支付的工资不低于每小时22元,符合双方约定和法律规定。一审并依据李红彦的出勤天数,每天工作12小时及每小时22元的标准计算201711月太仓永诚应向李红彦支付的工资数额,扣除太仓永诚已支付部分后确定太仓永诚尚应向李红彦支付的工资差额亦无不当。
  李红彦和太仓永诚一致陈述双方的劳动合同因李红彦向太仓永诚提出解除劳动合同而于20171127日解除。在太仓永诚否认的情况下,李红彦的陈述及李红彦提供的《同意辞职通知单》、《季节工离司退出审批表》复印件不能证明李红彦在20171127日以太仓永诚未足额支付劳动报酬、未缴社保为由解除了与太仓永诚的劳动合同,应视为李红彦非因用人单位原因提出解除劳动合同。一审不支持李红彦提出的要求太仓永诚支付经济补偿金的请求正确。故上诉人的上诉理由无事实依据,不能成立,本院不予采纳。一审判决认定事实清楚,所作判决无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费10元,由上诉人李红彦负担。
  本判决为终审判决。

审判长: 汪 文

审判员: 朱婉清

审判员: 锁文举

二O一八年十月二十二日

书记员: 包 芳

 

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