出差的在途时间是否属于加班?

案例简介

史某于2015年11月26日入职P公司,从事认证审核员工作。2017年8月16日,P公司认为史某未经公司的允许在公司之外从事认证咨询相关业务,已经违反了《劳动合同》、公司的规章制度等相关约定;且在工作中未按公司要求递交日工作报告,不服从工作安排,在公司提出改正意见后,拒不改正。综合以上两点,P公司向史某发送了《解除劳动合同通知书》。史某遂向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,在要求P公司支付违法解除劳动合同赔偿金的同时,一并要求P公司支付其2017年3月5日至2017年3月10日、2017年4月9日至2017年4月16日期间4天双休日的加班工资。对于史某要求P公司支付双休日加班工资的请求,史某为此提供了火车票、机票、照片、微信聊天记录、函件以及邮件予以证明。仲裁最终裁决不予支持史某的请求。史某不服该裁决,遂诉至法院。

法院认为:
出差时工作安排具有自主性和灵活性,不能简单等同于正常上班。即便史某是因为工作而往返于上述各地,那么上述四天休息日也仅仅属于史某出差的在途时间,处于在途时间内,史某无需完成智力或体力上的劳动,因此P公司无需向其支付休息日加班工资。况且史某出差到外省市,其工作时间实际尚处于不定时工作状态,故要求支付休息日加班工资的请求不能得到支持。
综上,法院驳回了史某要求P公司支付上述期间休息日加班工资的请求。

案号
(2018)沪01民终8817号
判决时间
2018年9月25日
判决原文
史继锋诉佩里约翰逊认证(上海)有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

 

上诉人(原审原告):史继锋,男,1976年10月20日出生,汉族,住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人:张涛,上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):佩里约翰逊认证(上海)有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东大道2000号5层522室。
法定代表人:TERRYBOBOIGE,总裁。
委托诉讼代理人:符金超,陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:曹龙鑫,陕西海普睿诚律师事务所律师。

上诉人史继锋因与被上诉人佩里约翰逊认证(上海)有限公司(以下简称佩里约翰逊公司)劳动合同纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初93862号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后,依法组成合议庭,进行了审理,本案现已审理终结。
史继锋上诉请求:要求撤销原判,依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由:1、原审法院确认双方签订了劳动合同,在认定依据上存在错误之处。公司提供的电子版劳动合同只有最后一页是扫描件,前面几页都是可编辑的电子版,其中最后一页扫描件可以很明显看出是拼接的,其中第十三条其他下面的1至4款及公司盖章、日期和管理签名大部分都是拼接的,史继锋认为是伪造的。2017年8月11日与人事主管的谈话录音,这段录音非常混乱,充满争议,只有一处提到劳动合同,其他说的都是保密合同、竞业协议,有很多话被打断,个人意思没有表达出来,史继锋认为对于双方一直存有争议的劳动合同内容,公司所依据的该份录音不能予以采信,需要有其他证据的支持。至于通过邮件发给中智上海XX公司(以下简称“XX公司”)的劳动合同,是应落户要求而提交的,与佩里约翰逊公司提供的电子版劳动合同属于同一来源,但是原件一直未能提供也未能见到。
2、原审法院对案外人支付的费用认定为从事有偿认证咨询等业务不属实。史继锋并未参与Z公司(以下简称“Z公司”)与Y公司(以下简称“Y公司”)之间的认证业务,Z公司转账至史继锋的24,000元是因为史继锋利用自身资源优势,将业务介绍给肖某2而由其支付的中介费用,不应将其认定为史继锋从事有偿认证咨询等业务。
3、原审法院对史继锋提供的《佩里约翰逊认证(上海)有限公司与具备审核员资格员工劳动关系的说明》适用时效的认定错误。该说明第5条所载“在本公司获得认监委认证机构资质之后,最迟在安排执行首次认证项目审核任务之前”的时间区间,是指签订劳动合同的时间要求,而不是该说明的截止时效。该说明第5条所载“本说明适用时效:追溯至本公司给员工缴纳社会保险建立劳动关系开始,至以上第5或第6条完成之时。”这里的完成事项是指“与具备审核员资格员工签订劳动合同,约定有关事项,”而不是佩里约翰逊公司获得认监委认证机构资质。佩里约翰逊公司一直没有为史继锋提供项目审核的工作机会,也从未支付过认证项目审核费用。
4、原审法院对史继锋加班、年休假的相关事实也属认定错误。史继锋所提交的加班相关证据中,微信记录、公司函件、照片、邮件等均能反映其出差就是公司所安排的,出差的住宿、高铁费用、机票、在美国的交通费用均由公司报销支付。
史继锋入职佩里约翰逊公司之前,在上海A有限公司工作,其出具的《离职单》,出具日期为2015年11月20日(11月21日、22日为周末),明确载明“现因个人原因提出离职,公司同意并在三天内完成工作交接后解除劳动关系”,也就是2015年11月20日,是史继锋提出离职的日期,而非实际离职日期,最后工作及交接日期为2015年11月25日,而史继锋入职佩里约翰逊公司日期为2015年11月26日,完全符合佩里约翰逊公司处连续工作满十二个月,应该自入职之日起享受十天年休假。
5、原审在认定公司是否违法解除时,却将解除理由扩大为“未经公司允许,在本公司之外从事认证咨询相关业务以及未按要求提交每日工作报告”,史继锋认为该处表述的理由均不在劳动合同法所规定的“严重违反用人单位规章制度”范围之内。原审法院将“未按要求提交每日工作报告一节”,也作为佩里约翰逊公司解除的合法理由之一进行认定,明显也是缺乏法律依据的,即使史继锋存在该行为,按佩里约翰逊公司电子邮件也仅仅是将直接影响调薪与奖金,并非可以构成直接解除劳动关系的依据,公司的行为明显属于违法解除。公司出具的《佩里约翰逊认证(上海)有限公司与具备审核员资格员工劳动关系的说明》和佩里约翰逊公司提供的“201706”录音中,已经证明佩里约翰逊公司明确允许其员工在外从事有偿、无偿的认证活动。
佩里约翰逊公司辩称,1、佩里约翰逊公司为了证明其与史继锋签订了劳动合同,除了提交有史继锋签字的劳动合同复印件外,还提交了史继锋在办理户籍手续时向案外人XX公司发送了劳动合同电子版一份,史继锋与佩里约翰逊公司工作人员陈某1谈话录音一份,史继锋签字确认的专职认证人员声明一份。通过上述证据可以看出,史继锋为办理户籍手续而发送给案外人的劳动合同电子版与佩里约翰逊公司提交的劳动合同复印件内容一致,而且在史继锋与佩里约翰逊公司工作人员陈某1的谈话录音中,也承认签署劳动合同的事实,此外,在史继锋签字的专职认证人员声明中,也确认了与佩里约翰逊公司签订了劳动合同。至于佩里约翰逊公司未能提交劳动合同原件,确实该证据原件已经遗失,但是佩里约翰逊公司提交的劳动合同复印件可以与其他证据相互印证,足以证明史继锋与佩里约翰逊公司签订劳动合同的事实。
2、史继锋在与佩里约翰逊公司劳动关系存续期间,存在借用案外人上海B有限公司的名义从事认证咨询业务,并私自收取费用,该行为不仅违反了劳动合同,也违反了《注册认证人员转换执业机构暂行规定》以及《认证及认证培训、咨询人员管理办法》的规定,属于严重违反劳动合同,依据职业道德行业规范的行为。
虽然此后史继锋又补交了“劳动关系的说明”,用以证明其兼职行为获得佩里约翰逊公司的许可,但是该证据本身存在严重瑕疵,不足以证明其兼职行为已经取得佩里约翰逊公司的许可。
第一,该说明中的盖章方式并不符合通常的盖章方式,并且文件中文字打印的形成与公司让加盖系两个独立行为,即使佩里约翰逊公司的公章为真实,也不能直接推定该说明的真实,仍需综合考虑其他证据以及案件的客观事实来与认定;第二,从史继锋与佩里约翰逊公司工作人员的两次谈话,到其2017年8月向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,再到2017年12月向原审法院提起诉讼,在长达五个月的时间内,史继锋从未提及该说明的存在,该行为显然有违常理;第三,即便该说明是真实的,那么该说明第二点、第三点也明确写明,“仅允许史蒂芬从事任何可能的个人活动”,并要求史继锋不能影响到专职身份,不能影响到公司申请认监委认证机构资质,但是史继锋却从事了法律法规明令禁止专职认证人员参与的“认证咨询及培训业务”,因此即便佩里约翰逊公司允许史继锋在工作之外从事个人活动,其也仅仅是允许史继锋从事“可能的”而非“违法的个人活动”,若史继锋从事严重违反职业道德及行业规范的行为,佩里约翰逊公司有权解除与史继锋的劳动关系。
史继锋提交的“劳动关系的说明”第七点明确写明“该说明截止至佩里公司取得认证机构资质之日(即2017年2月17日)”,然而原审法院调查取证后发现,史继锋于2017年2月17日以后仍然对外从事兼职工作,并以案外人Z公司的名义,与案外人Y公司洽谈并参与认证业务,最终获得了全部认证费用近50%的报酬。
佩里约翰逊公司多次要求史继锋遵守公司考勤制度,并及时提交每日工作报告,但其均予以拒绝,严重违反公司考勤及日常管理要求,也违反了劳动者应遵守的基本劳动纪律。因此,佩里约翰逊公司有权根据合同约定以及法律规定解除与史继锋的劳动关系。
3、原审法院驳回史继锋关于休息的加班工资,未休年休假工资以及业务提成的请求,事实认定清楚,适用法律正确,二审法院应予维持,首先,史继锋原审提交的证据只能证明其于2017年3月5日前往北京,2017年4月9日前往美国底特律,以及2017年4月15日、16日从美国底特律返回上海,并不能证明史继锋是因工作而往返于上述各地,即便史继锋是因为工作而往返于上述各地,那么上述四天休息日也仅仅属于史继锋出差的在途时间,处于在途时间内,史继锋无需完成智力或体力上的劳动,因此佩里约翰逊公司无需向其支付休息日加班工资,况且史继锋出差到外省市,其工作时间实际尚处于不定时工作状态,故要求支付休息日加班工资的请求不能得到支持。其次,根据史继锋提交的证据“个人养老保险缴费情况”显示,史继锋的社保在2015年8月至2015年9月期间,由上海C有限公司为其缴纳,此后中断数月,在2015年12月至2017年6月期间,由佩里约翰逊公司继续为其缴纳,因此该证据可以证明史继锋在入职佩里约翰逊公司以前并未连续工作,虽然此后,史继锋又补交了其与上海A有限公司签订的劳动合同,用以证明其连续工作,但是该证据显示,史继锋于2015年11月20日便已离职,因此其在入职佩里约翰逊公司前,工作时间亦产生中断,况且这份证据仅有一份书面合同,并未附有工资银行流水、社保缴纳记录等其它证据,且该证据所涉行业也与史继锋本人一直从事的认证行业毫无关联,因此,综合来看仅有该证据并不足以证明史继锋连续工作的事实。佩里约翰逊公司已经依照法律规定给予其适当的年休假,无需再向其支付未休年休假工资。佩里约翰逊公司并未承诺向史继锋支付任何比例的提成,史继锋在原审中提交的证据不仅不属于佩里约翰逊公司的合同文本,而且在相关合同文书上也不存在佩里约翰逊公司的印章。因此,佩里约翰逊公司无须向其支付业务提成。
史继锋向原审法院提起诉讼请求:1、判决佩里约翰逊公司支付史继锋违法解除劳动合同赔偿金人民币78,048元;2、判决佩里约翰逊公司支付史继锋2016年9月5日至2016年11月25日未签订劳动合同双倍工资差额58,637.17元;3、判决佩里约翰逊公司支付史继锋2017年3月5日、4月9日、4月15日、4月16日双休日加班工资8,018.76元;4、判决佩里约翰逊公司支付史继锋2015年11月至2017年8月未休年休假工资差额22,051.59元(2016年10天、2017年1天);5、判决佩里约翰逊公司支付史继锋2017年5月认证项目业务提成2,216.55元。
原审法院认定事实:史继锋于2015年11月26日入职佩里约翰逊公司处,从事认证审核员工作。2017年8月16日,佩里约翰逊公司向史继锋发送《解除劳动合同通知书》,其中载明:“因你未经公司的允许在本公司之外从事认证咨询相关业务,已经违反《劳动合同》的约定,并严重违反了公司的规章制度以及《注册认证人员转换执业机构暂行规定》、《认证及认证培训、咨询人员管理办法》的规定。此外,你工作中未按公司要求递交日工作报告,不服从工作安排,在公司提出改正意见后,拒不改正。因此,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定以及公司相关规章制度,公司决定解除劳动合同……”。
2017年9月5日,史继锋向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求佩里约翰逊公司:1、支付违法解除劳动合同赔偿金78,048元;2、支付2015年12月26日至2017年8月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额436,020元;3、支付2017年3月5日至2017年3月10日、2017年4月9日至2017年4月16日期间4天休息日加班工资8,018.76元;4、支付2015年11月至2017年8月期间11天未休年休假折算工资差额22,051.59元;5、支付2017年5月认证项目提成2,216.55元。经仲裁裁决,对史继锋请求不予支持。史继锋不服该裁决,遂诉至原审法院。

原审法院另认定,1、史继锋2016年、2017年全年应享受法定年休假10天,2017年史继锋已休8天年休假。
2、2016年5月21日,佩里约翰逊公司处财务经理陈某2发送邮件给史继锋,其中载明:六位人员待签字文件发给你,包括劳动合同、专职声明(双面打印)、认证人员登记表。
3、2016年11月10日,史继锋在《专职认证人员声明》中确认其已与佩里约翰逊公司签订劳动合同;2017年8月11日史继锋与佩里约翰逊公司处人事主管谈话录音中确认已与佩里约翰逊公司签订了劳动合同;2017年9月6日,史继锋与XX公司(以下简称“XX公司”)往来邮件显示:应XX公司为其办理落户要求,史继锋于2017年9月6日将劳动合同扫描件以邮件附件形式发送给XX公司,该劳动合同期限为2015年11月26日至2018年11月25日,落款有史继锋签字以及佩里约翰逊公司盖章,签订时间为2015年11月26日。另该劳动合同约定:严重失职,营私舞弊,(包括但不限于未经佩里约翰逊公司允许可在其他公司兼职……)对佩里约翰逊公司利益造成重大损失的。佩里约翰逊公司可以解除劳动合同。
4、2017年6月3日,佩里约翰逊公司总经理向包括史继锋在内等人发送主题为“2017年5月31日会议总结”的电子邮件,其中载明:请每位员工每个工作日下班前,发送一份工作报告至总经理邮箱,并同时抄送给行政主管便于存档,每日工作报告将直接影响调薪与奖金;2017年6月14日,佩里约翰逊公司处办公室经理向包括史继锋等人发送邮件,再次重申上述邮件内容。
5、2017年6月,史继锋与佩里约翰逊公司处总经理谈话录音显示:史继锋陈述其曾在外面从事认证咨询、培训工作,并收取一定的费用;2017年8月11日史继锋在与佩里约翰逊公司处人事主管的谈话录音显示:史继锋陈述其有权在非工作时间从事其他工作,另史继锋陈述其认为每日工作报告没有必要发送。
6、佩里约翰逊公司于2017年2月17日获得认证资质,认证业务开始展开。
7、史继锋离职前12个月平均工资超过本市上年度职工月平均工资三倍。
原审法院再认定,1、2018年4月2日,案外人Z公司出具《情况说明》,其中载明:我公司与Y公司于2017年6月6日签订《认证合约书》。该项目前期沟通由肖某2负责。合同签订后,Y公司共支付认证费用49,000元。后来经我公司员工肖某1,我公司于2017年11月22日向肖某2指定账户(户名:史继锋)汇款24,000元。
同日,肖某2出具《情况说明》,其中载明:因Y公司需要申请ISO体系认证,2017年4月左右,我与史继锋一同拜访Y公司,与客户进行初步交流,在介绍身份时有与企业说明我代表亚瑞仕,他代表佩里约翰逊,并有提供名片,在企业现场初步了解情况后,由于我机构颁发证书带有TAF标志,企业最终选择了我机构。后续本人与企业继续沟通,但至于后期史继锋是否跟企业以什么名义再进行沟通及如何沟通,我不清楚。合同签约后,企业与我联系审核行程安排事宜,我与办公室人员协调行程安排,并完成了现场审核,审核组成员均为ARES审核员。
2、2018年4月2日,Y公司出具《情况说明》,其中载明:我司Y公司,在约2017年4月份透过史继锋老师联系到Z公司肖某2老师,洽谈联系认证相关事宜,并于2017年6月6日与亚瑞仕签订相关合约。
3、2018年5月4日,Z公司于2018年5月4日出具《情况说明》,其中载明:我公司Z公司与Y公司之间的认证服务关系,是由两家公司之间直接沟通并签订认证合同、提供认证服务。我公司与史继锋之间没有任何劳动关系或劳务关系或委托关系。
4、2017年4月19日16:44以及20日9:59、12:01,史继锋三次通过邮件向Y公司联系人发送认证报价单,并将Z公司资质等相关材料发送Y公司。2017年5月3日15:39,史继锋向Y公司联系人发送邮件,其中载明:“……很高兴今天与你见面,并获引荐与三位经理会谈。希望我们提供的信息和交流内容能够达到您和贵公司的预期。我们回来汇报领导后,领导也非常荣幸并期待成为贵公司的认证服务机构。价格方面愿意在ISO14001和OHSAS18001的监督费用上下调1,000元,具体请见调整后的价格单。机构合同已由肖某2老师发您邮箱”。该邮件史继锋落款处下方载明亚瑞仕认证。
原审中,1、史继锋提供离职证明、劳动合同以及养老保险记录单,证明史继锋在入职佩里约翰逊公司前已连续工作12个月;经质证,佩里约翰逊公司对赛瑞公司的离职证明以及养老保险记录单真实性无异议,对其余证据真实性不予认可;经审查,案外人上海A有限公司于2015年11月20日出具离职单,其中载明史继锋个人原因提出离职。
2、史继锋提供火车票、机票、照片、微信聊天记录、函件、邮件,证明史继锋周末出差(出差系美国总部安排的),存在休息日加班;经质证,佩里约翰逊公司对该证据真实性均不予认可,表示佩里约翰逊公司从未安排史继锋出差。
3、史继锋提供落款日期为2016年6月20日的《佩里约翰逊认证(上海)有限公司与具备审核员资格员工劳动关系的说明》,证明佩里约翰逊公司允许史继锋至案外公司从事有偿/无偿的认证活动,且截至2016年6月20日,双方并未签订劳动合同;经质证,佩里约翰逊公司对该证据真实性不予认可,认为存在伪造可能,但确认公章真实性,佩里约翰逊公司申请对该说明中文字形成时间进行鉴定,后撤回鉴定申请。经审查,鉴于佩里约翰逊公司确认公章真实性,且佩里约翰逊公司也未提供证据证明该说明系史继锋伪造,故原审法院对该证据真实性予以采信。该份说明载明:“本公司因在向中国认监委申请国内认证机构资质过程中受挫,不确定因素增加,公司不能预期获得认监委批准的期限。为保证本公司和具备审核员资格员工(以下简称员工)权益,本公司说明和承诺如下:……2、为保证员工权益,本公司同意在公司安排具体工作之外的时间,允许个人自主安排个人时间或从事可能的个人活动包括与本公司有关或无关、有偿或无偿的。……4、为帮助本公司在获得认监委认证机构资质后尽快开展业务,本公司鼓励员工利用个人资源,与认证行业的潜在客户或合作方保持联系和良好关系,需要时可提供个人资源,与认证行业的潜在客户或合作方保持联系和良好关系,需要时可提供个人有偿或无偿服务,宣传本机构信息,具备条件后推介与本公司建立合作关系。……5、在本公司获得认监委认证机构资质之后,最迟在安排执行首次认证项目审核任务之前,本公司将与具备审核员资格员工正式签订劳动合同,约定有关事项。6、若本公司一年内无法获得中国认监委认证机构资质或放弃资格申请,本公司将与员工协商停止缴纳社会保险解除劳动关系。……本说明适用时效:追溯至本公司给员工缴纳社会保险建立劳动关系开始,至以上第5或第6条完成之时”。
4、史继锋提供邮件、关于薪酬佣金的规定,证明佩里约翰逊公司拖欠史继锋项目提成以及提成计算方式;经质证,佩里约翰逊公司对该证据真实性不予认可;经审查,因邮件系打印件,规定并无佩里约翰逊公司处盖章,故原审法院对该证据真实性不予确认。
5、佩里约翰逊公司提供史继锋从事认证咨询、培训活动的邮件记录,证明史继锋以案外人名义对外从事认证咨询培训活动并通过个人账户私自收取相关培训费用;经质证,史继锋对该证据真实性不予认可,但确认邮件中邮箱系史继锋;经审查,因佩里约翰逊公司已当庭联网演示邮件,且史继锋确认邮箱地址,故原审法院对该证据真实性予以确认,上述邮件载明的时间均在2017年2月17日之前。
6、佩里约翰逊公司提供劳动合同扫描件,证明双方签订过劳动合同;经质证,史继锋对该证据真实性不予认可。
7、佩里约翰逊公司表示2016年5月21日陈某2发送邮件给史继锋系因为史继锋劳动合同遗失,故要求史继锋补签,实际双方于入职时就签订了劳动合同。
8、史继锋表示2017年6月有关提交每日工作报告的邮件佩里约翰逊公司系发送至公司邮箱,史继锋公司邮箱自2017年5月开始无法登陆,史继锋一般通过私人邮箱发送工作内容,史继锋工作报告并未每日提交,因之后工作安排有时在办公室直接交流,无需提交报告;佩里约翰逊公司表示史继锋仅提交过一次报告。
9、史继锋表示:史继锋并未参与Z公司与Y公司之间的认证业务,仅在Y公司未决定与何公司合作前与肖某2和该公司沟通过,当时史继锋代表佩里约翰逊公司,肖某2代表Z公司,后因佩里约翰逊公司不符合要求,Y公司选择Z公司;因Y公司未决定认证公司,且该公司信息未扩散,肖某2不知晓该公司信息,故史继锋将亚瑞仕材料通过邮件转发至Y公司;Z公司转账至史继锋24,000元系因史继锋将业务介绍给肖某2,肖某2支付史继锋的中介费用。
原审法院认为,根据法律规定,劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。本案中,佩里约翰逊公司系以史继锋未经公司允许在本公司之外从事认证咨询相关业务以及未按要求提交每日工作报告为由解除劳动合同。对此,首先关于史继锋在外从事认证咨询业务一节。其中关于2017年2月17日之前,史继锋确系存在在外从事有偿认证咨询相关业务的情形,然根据史继锋提供的《佩里约翰逊认证(上海)有限公司与具备审核员资格员工劳动关系的说明》所载明的内容,佩里约翰逊公司允许史继锋等人在2017年2月17日(公司获得认证机构资质时间)之前在外从事与公司有关、有偿的活动,允许史继锋等人为潜在客户提供个人有偿服务,故佩里约翰逊公司以此主张史继锋存在违纪行为,缺乏依据。关于2017年2月17日之后,史继锋主张并不存在有偿认证咨询相关业务的情形,现从查明的事实来看,虽案外人出具的说明未直接载明史继锋存在从事有偿认证咨询等业务,然从史继锋发送给Y公司的邮件内容来看,史继锋显然以Z公司名义与Y公司洽谈并参与认证业务;至于史继锋所述Z公司转账款24,000元仅系肖某2支付中介费,因缺乏依据,原审法院对该意见难以采纳。基于此,原审法院采纳佩里约翰逊公司意见,确认史继锋在2017年2月17日之后仍在从事有偿认证咨询等业务。根据双方签订的劳动合同约定,佩里约翰逊公司处明确禁止未经公司允许的兼职行为。现根据前述认定以及本案查明的事实,史继锋从事有偿认证咨询不仅系发生在工作时间,同时在佩里约翰逊公司明确表示反对史继锋该行为时,史继锋仍拒不改正。因此,史继锋上述行为不仅有违双方劳动合同约定,且也有违基本劳动纪律。其次,关于未按要求提交每日工作报告一节。从查明的事实来看,史继锋在佩里约翰逊公司多次通知要求提交工作报告的情形下,无正当理由未按要求提交,属于不服从用人单位的合理工作安排之情形,也存在不当之处。综上,佩里约翰逊公司解除与史继锋劳动合同符合法律规定,史继锋要求佩里约翰逊公司支付违法解除劳动合同赔偿金78,048元的请求,缺乏依据,原审法院不予支持。
关于史继锋要求佩里约翰逊公司支付2016年9月5日至2016年11月25日未签订劳动合同工资差额58,637.17元的诉讼请求;根据本案查明的事实,史继锋在《专职认证人员声明》中确认与佩里约翰逊公司签订过劳动合同,2017年8月11日史继锋与佩里约翰逊公司处人事主管谈话录音中再次确认与佩里约翰逊公司签订了劳动合同,此外,2017年9月6日,史继锋也将劳动合同扫描件通过邮件发送给XX公司,该劳动合同扫描件与佩里约翰逊公司提供的劳动合同扫描件内容相同,故原审法院据此采纳佩里约翰逊公司意见,确认双方签订了期限自2015年11月26日至2018年11月25日的劳动合同。基于此,史继锋要求佩里约翰逊公司支付2016年9月5日至2016年11月25日未签订劳动合同工资差额58,637.17元的诉讼请求,原审法院难以支持。
关于史继锋要求佩里约翰逊公司支付2017年3月5日、4月9日、4月15日、4月16日双休日加班工资8,018.76元的请求,史继锋为此提供了火车票、机票、照片、微信聊天记录、函件以及邮件予以证明。对此,一则,史继锋自述其加班为出差,现并无证据证明其所述的出差系佩里约翰逊公司安排所致;二则,出差时工作安排具有自主性和灵活性,不能简单等同于正常上班;故史继锋据此要求佩里约翰逊公司支付上述期间休息日加班工资8,018.76元的请求,原审法院不予支持。
根据规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。职工新进用人单位且符合相关规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中,史继锋并未提供充分的证据证明其入职佩里约翰逊公司处时连续工作满12个月,故史继锋在佩里约翰逊公司处应自2016年11月26日起享受年休假,史继锋要求佩里约翰逊公司支付2015年11月26日至2016年11月25日期间未休年休假工资的请求,缺乏依据,原审法院不予支持。因2016年11月26日至12月31日期间,经折算史继锋年休假不足一年,故佩里约翰逊公司无需支付史继锋该期间年休假工资。至于2017年1月至8月期间,一则史继锋系因违纪被解除劳动合同,年休假未休的责任并非在佩里约翰逊公司;二则史继锋该期间年休假已享受完;故史继锋要求佩里约翰逊公司支付该期间未休年休假工资,缺乏依据,原审法院亦不予支持。因史继锋并未提供充分的证据证明存在认证项目提成,故其要求佩里约翰逊公司支付2017年5月认证项目业务提成2,216.55元的请求,原审法院难以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第二十五条第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,原审法院经审理后遂于二○一八年六月十一日作出判决:驳回史继锋的诉讼请求。案件受理费10元,减半计5元,免予收取。
二审中,史继锋对原审认定的“4、2017年6月3日,佩里约翰逊公司总经理向包括史继锋在内等人发送主题为2017年5月31日会议总结的电子邮件”一节事实提出异议,史继锋认为其没有收到。佩里约翰逊公司则表示一审演示过。经查,史继锋在原审中对真实性无异议,认为工作报告仅影响薪酬,不能作为解除依据,故本院认为史继锋提出的上述异议不构成事实异议。
二审中,佩里约翰逊公司对原审认定的“3、史继锋提供落款日期为2016年6月20日的《佩里约翰逊认证(上海)有限公司与具备审核员资格员工劳动关系的说明》,佩里约翰逊公司认可该证据真实性”一审事实,佩里约翰逊公司有异议。史继锋认为,这是佩里约翰逊公司提供给史继锋的,上面有公司盖章。一审中佩里约翰逊公司提出鉴定,后又撤回,故佩里约翰逊公司没有证据证明是伪造的,一审采信正确。本院认为,佩里约翰逊公司仅对史继锋提供的上述证据提出异议但没有足以反驳的相反证据,故本院认定该证据的真实性。
二审中史继锋补充事实如下:佩里约翰逊公司提供的2017年6月的公司总经理与史继锋的录音证据(证据8,原审卷二90页),一审没有记载,该证据反映佩里约翰逊公司允许史继锋在工作之外对外从事其他业务。佩里约翰逊公司认为,录音不能反映公司允许史继锋对外从事其他业务。录音中总经理多次表明公司不能私自对外从事咨询业务。本院认为,从该证据内容本身来看,确实无法证明史继锋的该项事实主张,故本院对史继锋补充的该项事实主张不予认定。
二审中,史继锋提供证据如下:1、证据一中的解除劳动合同通知书,一审提供了,其中员工离职交接表和前家单位的离职时间说明是新证据,旨在证明史继锋在入职前连续工作满12个月,11月20日提出离职要求,实际离职时间与书面上的时间不一样。
2、证据二至证据十七,旨在证明出差,其中证据二至四,为出差费用报销—陈某2QQ截图、参与人张晓军微信记录、公司总部安排出差北京的给CNCA函件(中英文),旨在证明北京出差;证据五至八是2017年出差背景介绍,不作为新证据。证据九至十七,为美国总部签证申请支持信、工作证明、美国总部LISA的SKYPE记录-美国出差安排,护照签证和进出记录、美国出差机票单、陈某2微信记录-美国出差费用报销、陈某1对出差美国费用的回复邮件、RONNA、陈某2-认证人员登记表、出差美国的部分照片,旨在证明美国出差并存在周末加班的事实。
3、证据十八至二十一,为2016年4月工作证明-美国签证、2017年4月工作证明-美国出差、RONNA、陈某2-认证人员登记表、公司2017年业务统计,旨在证明公司允许史继锋对外开展业务。
4、证据二十二至二十三,为公司邮箱无法使用的邮件、个人邮箱部分收发邮件目录,旨在证明邮箱无法登录,无法提供工作报告。
5、证据二十四,为合同签署页,公司在一审已经提供了,不作为新证据。
佩里约翰逊公司认为,1、证据一,对上家公司的离职时间说明真实性予以认可,但证明目的不认可,一审中史继锋也提供了该公司的劳动合同,但史继锋没有提供该公司工作期间的工资流水或社保交纳记录,不能证明工作真实,上家公司的工作内容与佩里约翰逊公司工作内容完全不符,根据史继锋提供的社保记录,2015年9月、10-12月,社保交纳是没有的。2、证据二至四均不是新证据,真实性均不认可,证明目的不认可。证据九至证据十七均不是新证据,真实性均不认可,证明目的不认可。3、证据十八、证据十九的真实性不认可,佩里约翰逊公司出示工作函件或证明时采用的格式均有公司的固定格式,但该二份证据不符合公司的固定格式,佩里约翰逊公司作为有认证资格的机构,不可能允许出具专职人员从事兼职的工作证明。证明目的不认可,印章盖在空白处,不符合一般生活习惯,该文件是交给美国总领事馆的,史继锋持有原件不合理,文件内容仅是工作证明,主要证明史继锋的收入,没有必要写上允许史继锋从事兼职行为,不是新证据,在一审和仲裁也没有提供过。证据二十、证据二十一不是新证据,真实性不认可,均是复印件,证明目的不认可,佩里约翰逊公司在史继锋工作期间一直以每月2万元余元发放工资,不存在史继锋所说的工资不稳定的情况。4、证据二十二、二十三真实性不认可,证明目的不认可,根据一审提供的谈话录音,史继锋表示不提供工作记录的原因是这个要求没有必要。不是因为邮箱出现故障。
本院认为,1、关于员工离职交接表和前家单位的离职时间说明,该离职时间的说明系上海A有限公司出具,载明的离职时间为2015年11月20日,与员工离职交接表上载明的入职时间2015年11月26日并不连续,故对证据1的证明力不予认定。2、关于证据二至证据十七,从这些证据的内容看,的确能够反映出史继锋至北京、美国出差的情况,但是这些证据确实难以证明出差期间还存在周末加班的事实,故本院对上述证据的证明力亦不予认定。3、关于证据十八至二十一,在缺乏其他证据佐证的情况下,仅仅根据这些证据,尚不足以证明史继锋欲以证明的内容。4、关于证据二十二至二十三,根据一审提供的谈话录音,史继锋表示不提供工作记录的原因是这个要求没有必要,二审中改称因邮箱无法登录,无法提供工作报告,但是未提供足以反驳的相反证据的,本院不予采纳,故本院对上述证据的证明力不予认定。
二审中,佩里约翰逊公司没有提供新证据。
本院经审理查明,原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为,本案的争议焦点之一为佩里约翰逊公司是否应当支付史继锋未签订劳动合同双倍工资差额。经查,佩里约翰逊公司在原审中提供了史继锋在办理户籍手续时向案外人XX公司发送的包含劳动合同的邮件及附件,并当庭进行了演示,史继锋对该邮件及附件的真实性无异议;佩里约翰逊公司人事主管与史继锋的谈话录音,史继锋对该证据的真实性无异议,但是认为双方对合同签订时间存在争执,无法证明是否第一天就签订了劳动合同;佩里约翰逊公司还提交有史继锋签字的劳动合同复印件。综合分析上述证据,佩里约翰逊公司虽未提供书面劳动合同原件,但是从中可以反映出佩里约翰逊公司确实曾与史继锋签订过劳动合同,史继锋再向佩里约翰逊公司主张未签订劳动合同双倍工资差额,缺乏依据,本院不予支持。
本案的争议焦点之二为佩里约翰逊公司解除与史继锋的劳动合同是否构成违法解除。经查,史继锋从事有偿认证咨询不仅系发生在工作时间,同时在佩里约翰逊公司明确表示反对史继锋该行为时,史继锋仍拒不改正。双方签订的劳动合同约定,佩里约翰逊公司处明确禁止未经公司允许的兼职行为。因此,史继锋上述行为不仅有违双方劳动合同约定,且也有违基本劳动纪律。关于未按要求提交每日工作报告一节。从查明的事实来看,史继锋在佩里约翰逊公司多次通知要求提交工作报告的情形下,无正当理由未按要求提交,确实属于不服从用人单位的合理工作安排之情形。因此,佩里约翰逊公司解除与史继锋劳动合同符合法律规定,史继锋要求佩里约翰逊公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求,本院不予支持。
本案的争议焦点之三佩里约翰逊公司是否应当支付史继锋休息日加班工资。虽然史继锋提供了相应证据证明其出差事实,但是出差时工作安排具有自主性和灵活性,不能简单等同于正常上班,史继锋提供的证据并不足以证明出差期间还存在休息日加班的事实,故史继锋据此要求佩里约翰逊公司支付休息日加班工资的上诉请求,本院不予支持。
本案的争议焦点之四为佩里约翰逊公司是否应当支付史继锋未休年休假工资差额。原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据,本院经审核,并无不当。史继锋的该项上诉请求,本院不予支持。
本案的争议焦点之五为佩里约翰逊公司是否应当支付史继锋2017年5月认证项目业务提成。因史继锋并未提供充分的证据证明存在认证项目提成,故其要求佩里约翰逊公司支付2017年5月认证项目业务提成2,216.55元的上诉请求,本院难以支持。
综上所述,史继锋的上诉请求均不能成立,应予驳回;原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人史继锋负担。
本判决为终审判决。

审判长: 王剑平

审判员: 顾慧萍

审判员: 周 寅

二O一八年九月二十五日

书记员: 强 斐

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