公司在员工离职后才发出竞业限制通知,员工的竞业限制义务是否必然被免除?

案例简介

刘某于2015年12月31日与A公司建立劳动关系,岗位为总裁,工作内容为负责A公司的全面管理,双方签订了期限为2015年10月19日至2018年12月31日的书面《劳动合同书》及《保密与竞业限制协议》。《保密与竞业限制协议》中约定了刘某系负有保密义务的人员,应接受竞业限制约定的约束。刘某在职期间及离职后一定期限内,不得在与A公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的任何第三方任职,亦不得自己生产或经营同类产品、服务、从事同类业务,不得引诱、协助、参与他人从事与单位相竞争的业务。且第十二条第二项规定了A公司有权在刘某离职时,作出是否要求刘某承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择,并书面通知刘某。如果在刘某离职时,甲方未书面通知乙方履行该项义务的期限,则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金。
后刘某于2016年9月29日向A公司提出辞职,但A公司最终没有同意,一直在挽留刘某,且在与刘某沟通中也明确表示了如果离职将启动竞业限制程序。刘某于2016年11月4日后就不再到岗,未进行任何工作交接,A公司遂在2016年11月11日通过多种方式向刘某送达了《竞业限制履行通知书》,并电话告知刘某竞业限制补偿于每月10日前支付,需要刘某提供工作说明和新的银行账户,但刘某始终未提供上述材料。后A公司发现刘某已于2016年11月28日入职了Z公司,Z公司与A公司的经营范围存在部分相同或类似。且从实际经营看,两公司都属于物流服务类企业,属于从事生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业,故A公司在2017年2月通过多种方式向刘某送达了一份《通知书》,告知刘某A公司己得知其在Z公司工作,要求刘某停止在Z公司工作,履行竞业限制义务,但刘某至今仍在Z公司工作,故A公司向区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求裁决:1. 刘某立即与Z公司终止劳动关系,停止竞业行为;2. 刘某继续履行竞业限制义务至2018年11月4日;3. 刘某支付违反竞业限制义务的违约金3 372 213.60元;4. 刘某赔偿擅自离职导致的损失468 363元。刘某认为A公司并未按照《保密与竞业限制协议》第十二条第二项的约定在刘某离职时书面通知其履行竞业限制义务,其竞业限制义务已经免除。
仲裁委最终裁决:1. 刘某与A公司继续履行《保密及竞业限制协议》至2018年11月4日;2. 刘某支付A公司违反竞业限制义务的违约金3 372 213.60元;驳回了A公司的其他仲裁请求。双方均不服该结果,遂诉至法院。

法院认为:
关于竞业限制义务是否被免除,刘某虽主张A公司并未按照约定在离职时书面告知其是否履行竞业限制义务,而是在离职后半个月才发出书面的竞业限制通知,故其竞业限制义务已在离职时被免除。但根据刘某写给A公司董事长的信件,A公司在2016年10月28日刘某离职前,就与刘某有过关于竞业限制义务的沟通,且从信件内容“如果我离职公司就会启动‘竞业限制’条款诉讼”看,A公司不存在免除刘某竞业限制义务的意思表示。同时,A公司在刘某离职前至入职Z公司前,已多次通过包括书面形式在内的各种方式通知其履行竞业限制义务,故对刘某有关其2016年10月29日前未收到书面通知即已被免除竞业限制义务的抗辩意见,法院不予采纳。
综上,刘某在离职A公司后入职该公司的竞争企业Z公司的行为违反了竞业限制约定,应当支付A公司违约金,故对刘某要求确认无需支付竞业限制违约金的诉讼请求,法院不予支持。

案号
(2019)京03民终2100号
判决时间
2019年2月28日
判决原文
安迅物流有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2019)京03民终2100号

  上诉人(原审原告、被告):刘冬屯,男,1970年1月17日出生,汉族,住河北省衡水市。
委托诉讼代理人:张红,北京市君泽君律师事务所律师。
委托诉讼代理人:谭洁,北京市君泽君律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告、原告):安迅物流有限公司,住所地北京市通州区潞城镇潞城中路109号。
法定代表人:陈萍,执行董事。
委托诉讼代理人:李默,北京市创世律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨贤军,北京市创世律师事务所律师。

上诉人刘冬屯与上诉人安迅物流有限公司(以下简称安迅公司)劳动争议一案,二上诉人不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初68604号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘冬屯上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项;2.确认刘冬屯与安迅公司签署的《保密与竞业限制协议》中有关竞业限制的约定解除,刘冬屯无需履行竞业限制义务;3.确认刘冬屯无需支付安迅公司任何竞业限制违约金。事实和理由:本案涉及离职员工是否负有竞业限制义务问题,关键的待证事实有两项,一是新雇主北京宅急送快运股份有限公司(以下简称宅急送公司)与原雇主安迅公司是否构成竞争关系;二是原雇主安迅公司是否按照《保密与竞业限制协议》的约定在刘冬屯离职时书面通知刘冬屯履行竞业限制义务并发放竞业限制补偿金。一审法院在此两项关键事实的认定上存在错误。关于第一项待证事实,刘冬屯反复强调的一个基本事实是,宅急送公司及“三通一达”等知名快递企业并未被明确列示于《保密与竞业限制协议》第十一条第十二项规定的“与甲方有竞争关系的第三方”中,安迅公司因此有义务举证证明宅急送公司与安迅公司构成竞争关系,而安迅公司对此前提性问题的证据材料仅有三份:营业执照、两家公司之间的物流合作协议、高速路项目工作汇报。刘冬屯已经逐一指明这些证据无法证明双方之间存在竞争关系,并明确指出,本案既不存在保密信息泄露情形,也不存在安迅公司竞争优势被剥夺的情况,所谓的“竞业限制义务”并没有适用基础和扩大解释的必要。因此,安迅公司对前提性的待证事实并未完成举证责任。但一审法院以“主营业务方向不同不能直接排除存在竞争关系”为由认为宅急送公司与安迅公司之间存在竞争关系,而刻意忽略双方真实的市场范围和客户群体,直接将证明责任转嫁至劳动者。该观点如果得到支持,将使离职劳动者负担过重的判断义务,用人单位日后仅需使用“包括但不限于”几个字就可以限制劳动者的再就业,轻易地打击报复离职员工。关于第二项待证事实,目前双方以及一审法院均认可,安迅公司并没有按照《保密与竞业限制协议》第十二条第二项的约定在刘冬屯离职时(即2016年10月31日)书面通知刘冬屯履行竞业限制义务,按照该条款的约定“如果乙方离职时,甲方未书面通知乙方履行该项义务的期限,则表示甲方免除乙方的竟业限制义务并不支付经济补偿金”,刘冬屯竞业限制义务的免除已是确定无疑的事实。一审法院以双方离职之前的沟通推论安迅公司不存在免除刘冬屯竞业限制义务的意愿,但是,该次沟通有特殊背景情况,当时刘冬屯还没有正式离职,也没有决定下家雇主,安迅公司的表示更多的是恐吓和阻挠员工离职。更重要的是,在后意思表示优先于在先意思表示,不论安迅公司此前如何表示,在刘冬屯离职时,安迅公司事实上就是没有发出书面通知要求刘冬屯履行竞业限制义务。员工基于合同约定和对雇主在后的意思表示,已经产生了“竞业限制义务免除”的合理信赖利益,该合理信赖利益理应得到保护。最后,安迅公司从始自终均未向刘冬屯支付竞业限制补偿金或通知刘冬屯已将相应补偿金进行提存待领。根据法律规定,刘冬屯不再负担竞业限制义务。综上,一审判决认定事实不清,请求撤销一审判决,支持刘冬屯的全部上诉请求。
安迅公司针对刘冬屯的上诉辩称,刘冬屯的上诉理由均不能成立,主要理由是:第一,关于宅急送公司和安迅公司是否属于竞争企业的问题,一审法院的认定是完全正确的。双方的营业执照上普通货运、仓储、航空国际货物运输代理三项业务是重合的,两个企业都属于物流服务企业,经营的业务都属于物流服务领域,实际从事的业务也都包括了普通货运、仓储、包装、装运、搬运、装卸等环节,所以从实际经营业务来看,双方属于生产和经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业。从双方提交的证据来看,安迅公司曾将电器货物委托给宅急送公司运输,说明宅急送公司实际上不仅仅是做小件运输,也经营电器等货物运输业务,而在刘冬屯给董事长的信件中也可以看出,安迅公司不仅做大件运输,同时也做小件运输,在刘冬屯提交的辞职报告中提到的安迅公司已有业务板块也包括安迅快递,由此可以证明宅急送公司和安迅公司的实际经营业务确实存在重合,两者在物流领域存在竞争关系。对于刘冬屯提到《保密与竞业限制协议》第十一条第二款没有明示宅急送公司为安迅公司竞争企业的范围,首先,对该条款中“包括但不限于”的理解,指的是明示的范围之外,还包括其他相关的有竞争关系的企业,该约定并不能成为刘冬屯所提到的宅急送公司与安迅公司不存在竞争关系的理由;其次,刘冬屯在给安迅公司董事长的私信中也曾提到过恳请老板高抬贵手,证明刘冬屯也知道其从安迅公司离职以后再次入职宅急送公司违反了竞业限制义务;再次,刘冬屯在入职安迅公司之前是宅急送公司的副总裁,后来在安迅公司担任的是总裁职务,刘冬屯从安迅公司离任后不满一个月再次入职宅急送公司,职务是总裁;另外,在刘冬屯任职安迅公司期间,其曾经主持过安迅公司对宅急送公司的收购,刘冬屯作为亲自参与宅急送公司收购项目的总裁,其深度了解安迅公司的一些顶层的战略布局以及收购并购等核心商业秘密,其在竞业期限内入职宅急送公司,给安迅公司造成了重大的负面影响和极大损害,明显违反了竞业限制义务,应当就此承担违约责任。第二,刘冬屯所称安迅公司已经免除其竞业限制义务没有任何事实依据。在刘冬屯于2016年10月28日给安迅公司董事长的私信中,其明确表述,在2016年10月27日,当时的魏总和赵总就已向其传达安迅公司老板的指示,如果其离职公司就会启动竞业限制条款的诉讼,由此可见安迅公司早在2016年10月27日就已经明确通知刘冬屯,如果其离职,将会承担竞业限制义务,如果违反了就应当承担相应的责任。而在刘冬屯离职后不久,安迅公司就已向刘冬屯发送了竞业限制义务履行通知书,2016年11月16日再次向刘冬屯的邮箱发送了竞业限制义务履行通知书,在发现刘冬屯已经入职宅急送公司之后,安迅公司于2017年2月17日再次以快递和发邮件的方式向刘冬屯寄送通知,要求其停止竞业行为,安迅公司已经尽到了通知的义务。另外,依据《安迅物流员工离职管理规定》的规定,高管人员如果离职,需提前60天提交书面辞职申请,该管理规定是刘冬屯作为安迅公司总裁期间主持制定的适用于公司高管的明确的规定,这份在后出台的管理规定,理应适用于刘冬屯,所以刘冬屯最早应该在2016年11月29日后才能离职,而刘冬屯实际上是2016年11月4日擅自离职,安迅公司向刘冬屯发出竞业限制义务履行通知书时,属于安迅公司对其离职申请进行审批决定的期限,刘冬屯提出安迅公司已经免除其竞业限制义务的主张显然不能成立。第三,关于刘冬屯提出没有从安迅公司领取竞业限制补偿金的问题,一审法院已经清楚认定刘冬屯是2016年11月4日擅自离职,并于2016年11月28日就已经入职宅急送公司,在其离职当月违约的事实就已经发生,而竞业限制补偿金是在后发放,即下月支付上月的竞业限制补偿金,如果刘冬屯履行了竞业限制义务,安迅公司向其发放竞业限制补偿金也应该在下月的20日,并且协议中明确的一个前置条件是刘冬屯需要向安迅公司提交其工作情况说明,但从刘冬屯的举证情况来看,其从来没有提交过工作情况说明。另外,在一审期间,证人出庭并播放了相关录音,可以证明在之前刘冬屯故意回避不向安迅公司提交收取补偿金的银行账号。综上,刘冬屯的上诉主张均不能成立,请求法院依法驳回。
安讯公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第三项;2.改判刘冬屯向安迅公司支付违反竞业限制义务违约金3 372 213.6元;3.改判刘冬屯赔偿安迅公司损失468 363元;4.一、二审诉讼费由刘冬屯承担。事实和理由:一、一审判决认定“双方签署的《保密及竞业限制协议》合法有效,宅急送公司与安迅公司属于竞争企业,安迅公司未免除刘冬屯竞业限制义务,安迅公司未支付竞业限制补偿金不违反协议约定,刘冬屯在离职安迅公司后入职宅急送公司违反了竞业限制约定,应向安迅公司支付违约金”完全正确,安迅公司对此予以认可,请求二审法院对一审判决以上认定予以维持。二、一审判决认定协议约定的竞业限制违约金畸高并予以酌减欠妥。基于刘冬屯明显恶意违约,造成安迅公司损失巨大,刘冬屯收入较高等事实,请求二审法院依据协议约定的违约金标准,改判刘冬屯向安迅公司支付违反竟业限制义务违约金 3 372 213.6元。1.《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。2.双方所签《保密与竞业限制协议》第13.1条约定:“乙方违反本协议的任何规定,应立即停止违约行为,并继续履行本协议,且每违反一次竞业限制义务,乙方应当向甲方支付相当于甲方在本协议约定的竞业限制期内应支付的竞业限制补偿金总额的3倍的违约金。”《保密与竞业限制协议》第12.3条约定:“补偿金标准为离职前十二个月平均月工资的30%(低于当地最低工资标准的按照当地最低工资标准执行),或在乙方离职时书面通知补偿金数额。”双方均无异议的事实是,刘冬屯离职前12个月的薪资总额达到1873 451.84元(税前)。按前述标准计算,刘冬屯需向安迅公司支付违反竞业限制义务违约金3 372 213.6元。3.综合考量本案中刘冬屯给安迅公司造成的损害、刘冬屯的主观过错程度、刘冬屯的工资收入水平等情况,要求刘冬屯按协议约定标准向安迅公司支付违反竞业限制义务违约金并不违反公平原则和诚实信用原则。其一,刘冬屯担任安迅公司总裁职务,全面负责公司运营管理,从事的工作关乎行业核心竞争力和顶层战略布局,接触或掌握着安迅公司具有商业秘密性质的技术信息和经营信息。刘冬屯的职务重要且特殊,对公司的运营及发展影响巨大,较之一般的劳动者,应负有更谨慎的注意义务。因刘冬屯职位特殊,其深度了解安迅公司的发展方向、规划、经营策略以及收购并购等重要机密,其从安迅公司离职后,马上入职宅急送公司,安迅公司被迫停止原来制订和实施的顶层战略布局,重新制订经营计划、经营方略等,包括原拟订的收购宅急送公司的计划亦被迫停止执行。因刘冬屯违约,导致安迅公司所有工作停摆,安迅公司因此造成的损失十分巨大。相关损失包括有形损失和无形损失,后者更是难以财产形式具体估算。即使按协议约定标准判赔违约金 3372 213.6元,实际亦根本不能弥补安迅公司因此受到的损失。其二,如刘冬屯遵守竞业限制协议约定义务,其不仅不需要支付违约金,安迅公司还应向其支付竞业限制补偿金1 124 071.2元。本案是因刘冬屯违约,才涉及到该项违约金支付。其三,刘冬屯在安迅公司一年收入为1 873 452元,年薪丰厚,其违反竞业限制义务入职宅急送公司担任总裁而获得的收入亦十分可观。其四,正如一审判决认定,“竞业限制违约金兼具补偿性及惩罚性”,而本案中刘冬屯明显属于恶意违约,应对其加重惩罚。4.刘冬屯虽主张《保密与竞业限制协议》第13.1条约定显失公平,但其未就此提交任何证据,且其自2016年11月离职至今,从未提请仲裁委或法院撤销该条款,依法已经丧失撤销权。三、安迅公司要求刘冬屯赔偿损失468 363元合法有据,应当得到支持。1.依据《员工离职管理规定》第6.1.2.4条规定,高管人员 (副总监级及以上人员)及特殊岗位须提前60天提交书面辞职申请……刘冬屯作为公司高管人员,需提前60天提交书面辞职申请, 刘冬屯于2016年9月29日因个人原因提出离职申请,故其最早应于2016年11月29日后才能离职,而刘冬屯实际于2016年11月4日即擅自离职,未办离职交接手续,未配合进行离职审计,违反了公司离职管理规定。2.《劳动合同书》第28条第2款约定:“本合同解除或终止前,若因乙止擅自离职,甲方有权按旷工处理,给甲方造成直接或间接损失的,乙方应按公司相关规章制度或法律法规等规定予以相应赔偿。甲方损失包括但不限于乙方擅自离岗致使甲方工作延误给甲方或第三方造成的损失、甲方针对此职位进行紧急招聘的费用,甲方为向乙方主张损失而产生的律师费、交通费等损失。乙方给甲方造成的实际损失难以计算的,乙方确认赔偿数额不低于乙方离职前12个月的月平均工资3倍。”双方所签《劳动合同书》合法有效,为双方真实意思表示。鉴于刘冬屯在《劳动合同书》中已确认实际损失难以计算的,赔偿数额不低于乙方离职前12个月的月平均工资3倍。一审判决以安迅公司未举证证明此项损失为由对此不予支持应属不当。3.按上述合同约定标准进行计算,刘冬屯就此应赔偿数额为468 363元(离职前12个月平均工资156 121元×3=468 363元)。综上,安迅公司请求法院依法判决支持安迅公司的全部上诉请求。
刘冬屯针对安讯公司的上诉辩称,关于安迅公司要求三倍赔偿的违约金,坚持刘冬屯的上诉理由,刘冬屯没有违反竞业限制义务,自然不会存在违约金,刘冬屯没有履行竞业限制的义务;关于安迅公司要求赔偿损失问题,刘冬屯没有出现违约离职的情况,安迅公司该项请求不成立;本案诉讼系因安迅公司的原因导致,刘冬屯不应承担诉讼费。
刘冬屯向一审法院起诉请求:1.确认刘冬屯与安迅公司签署的《保密与竞业限制协议》中有关竞业限制的约定解除、刘冬屯无需履行竞业限制义务;2.确认刘冬屯无需支付任何竞业限制义务违约金。
安迅公司向一审法院起诉请求:1.继续履行2015年12月31日所签《保密及竞业限制协议》至2018年11月4日;2.立即与宅急送公司终止劳动关系,停止竞业行为;3.支付违反竞业限制义务的违约金3 372 213.60元;4.赔偿擅自离职导致的损失 468 363元。
一审法院认定事实:2017年2月22日,安迅公司曾向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称朝阳仲裁委)提出仲裁申请,要求裁决:1.刘冬屯立即与宅急送公司终止劳动关系,停止竞业行为;2.刘冬屯继续履行竞业限制义务至2018年11月4日;3.刘冬屯支付违反竞业限制义务的违约金3 372 213.60元;4.刘冬屯赔偿擅自离职导致的损失468 363元。2017年8月31日,朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第06164号仲裁裁决书,裁决:1.刘冬屯与安迅公司继续履行《保密及竞业限制协议》至2018年11月4日;2.刘冬屯支付安迅公司违反竞业限制义务的违约金3 372 213.60元;3.驳回安迅公司的其他仲裁请求。双方均不服,诉至该院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,该院予以确认并在卷佐证。刘冬屯于2015年12月31日与安迅公司建立劳动关系,岗位为总裁,工作内容为负责安迅公司的全面管理,双方签订了期限为2015年10月19日至2018年12月31日的书面《劳动合同书》及《保密与竞业限制协议》。刘冬屯于2016年9月29日向安迅公司提出辞职,最后出勤日为2016年11月4日。刘冬屯离职前12个月的月平均工资为156 121元。
《保密与竞业限制协议》的甲方为安迅公司,乙方为刘冬屯,其内容为:鉴于乙方因受聘于甲方可能充分接触甲方及其关联公司的保密信息,并且熟悉甲方及其关联公司的经营、业务和前景;乙方与甲方及其关联公司的客户、供应商和其他与甲方及其关联公司有业务关系的人有广泛而深入的交往。乙方确认:在其受聘于甲方期间或离职之后,泄露甲方保密信息或与甲方存在竞争关系的单位及个人产生利益关联,将给甲方及其关联公司造成不可弥补的损害和损失,为保护双方的合法权益,双方根据国家有关法律法规,以及国家、地方政府有关政策规定,在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下,就保密与竞业限制相关事宜达成如下协议:……第二部分关于竞业限制,十、竞业限制的定义,1.竞业限制,是指用人单位为保护保密信息及单位合法竞争优势,要求劳动者在职期间及离职后一定期限内,不得在与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的任何第三方任职,亦不得自己生产或经营同类产品、服务、从事同类业务,不得引诱、协助、参与他人从事与单位相竞争的业务。具体限制以本合同约定为准。2.乙方确认,乙方系负有保密义务的人员,应接受竞业限制约定的约束。十—、竞业限制的内容和范围。1.未经甲方书面同意,乙方不得自营或者为他人经营与甲方同类或类似的产品、服务、业务,无论直接还是间接。2.未经甲方书面同意,乙方不得在与甲方生产或经营同类或类似产品、从事同类业务的有竞争关系的第三方任职、提供咨询或服务,无论是否有偿。3.乙方不得招揽甲方客户或与甲方供应商接洽。4.乙方不得直接或间接的劝说、引诱、鼓励或以其他方式、诱使甲方在职员工离职…… 12.本协议所述的“与甲方有竞争关系第三方”主要指(包括但不限于)用工单位名称、品牌、标识中含有“德邦物流、安得物流、日日顺、苏宁、京东、中铁快运、天地华宇物流、中邮物流、中远物流、UPS、联邦快运、中储、远成、南方物流”字样,或其经营范围中包含电器零售的企业及其关联企业。13.无论乙方因何种原因从甲方离职,均不影响本协议约定的竞业限制义务的履行。十二、竞业限制期限及竞业限制补偿金。1.竞业限制期限从乙方离职之日开始计算,最长不超过24个月,具体期限由甲方在乙方离职时书面通知。2.甲方有权在乙方离职时,作出是否要求乙方承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择,并书面通知乙方。如果在乙方离职时,甲方未书面通知乙方履行该项义务的期限,则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金。3.如乙方离职后需按上述约定履行竞业限制义务,甲方按月支付乙方竞业限制补偿金,补偿金标准为离职前十二个月平均月工资的30%(低于当地最低工资标准的按照当地最低工资标准执行),或在乙方离职时书面通知补偿金数额。4.甲方于每月20日前支付乙方上月竞业限制补偿金,乙方应在每月支付日前 5日内以书面形式向甲方出具当前工作情况(包括在职及不在职)说明及相关证明材料,乙方未按约定履行上述说明义务或提供有力证明的,视为乙方放弃当月竞业限制补偿金,但并不因此免除乙方的竞业限制义务,由此导致的一切损失由乙方自行承担。5.补偿金由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。如乙方拒绝领取,视为乙方对补偿金的放弃,但并不意味着竞业限制义务的丧失,乙方仍须遵守本协议约定的竞业限制义务。因任何非甲方原因(包括但不限于乙方银行卡被注销、银行系统故障等原因)未支付成功,不视为甲方逾期未支付,乙方不得以此为由主张不再履行竞业限制义务。6.甲方有权对乙方承担竞业限制义务的情况进行监督与检查,乙方应配合甲方的监督与检查,按照甲方通知提供相关证明文件,乙方拒绝配合或未按要求提供有力证明的,甲方有权停止给予乙方补偿,但不免除乙方的竞业限制义务。十三、违约责任。1.乙方违反本协议的任何规定,应立即停止违约行为,并继续履行本协议,且每违反一次竞业限制义务,乙方应当向甲方支付相当于甲方在本协议约定的竞业限制期内应支付的竞业限制补偿金总额的3倍的违约金……3.乙方承担违约责任并支付违约金并不意味着乙方对甲方竞业限制义务的免除,乙方仍需履行竞业限制义务至约定竞业限制期满。
对有争议的证据和事实,该院认定如下:
安迅公司主张,刘冬屯提出辞职后,该公司最终没有同意,一直在挽留刘冬屯,且在与刘冬屯沟通中也明确表示了如果离职将启动竞业限制程序,刘冬屯于2016年11月4日后就不再到岗,未进行任何工作交接,该公司在2016年11月11日以快递形式向刘冬屯邮寄了《竞业限制履行通知书》,同时还通过电子邮件形式向刘冬屯发送了《竞业限制履行通知书》,此外该公司人事部门还给刘冬屯打了电话,告知竞业限制补偿于每月10日前支付,需要刘冬屯提供工作说明,询问刘冬屯在该公司的工资卡是否还在继续使用,刘冬屯答复说不用了,人事部门要求刘冬屯提供新的账户,刘冬屯答复回头再联系,但之后未再联系,也没有向该公司提供新的银行账户,后该公司发现刘冬屯已于2016年11月28日入职了宅急送公司,宅急送公司与该公司的经营范围均有普通货运、仓储服务、国际货运代理,经营范围与该公司存在部分相同或类似,且从实际经营看,宅急送公司与该公司都是属于物流服务类企业,实际从事的业务都包括了普通货运、仓储、包装、装卸等环节,两家公司属于从事生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业,故该公司在2017年2月16日向刘冬屯邮寄了一份《通知书》,内容是告知刘冬屯该公司己得知其在宅急送公司工作,要求刘冬屯停止在宅急送公司工作,履行竞业限制义务,2月17日还将通知以电子邮件形式发送给了刘冬屯,但刘冬屯至今仍在宅急送公司工作,故该公司要求刘冬屯支付违约金并继续履行竞业限制协议。安迅公司就其上述主张提供了落款日期为2016年11月1日的《竞业限制履行通知书》及快递邮寄详情单(邮寄时间显示为2016年11月11日,内容为通知刘冬屯履行竞业限制义务至2018年11月4日)、电子邮件版本《竞业限制履行通知书》(发送时间显示为2016年11月16日,内容为通知刘冬屯履行竞业限制义务至2018年11月4日)及北京市长安公证处出具的(2017)京长安内民证字第4084号公证书、《通知书》及快递凭证、手机录音及证人证言(证人曹某出庭,当庭播放录音内容)、2016年10月28日刘冬屯写给董事长的信件、安迅公司营业执照及宅急送公司企业信息等为证。2016年10月28日刘冬屯写给董事长的信件中显示:“昨天魏总和赵总一起传达了老板的指示:如果我离职公司就会启动‘竞业限制’条款”。安迅公司营业执照的经营范围显示:“普通货运(道路运输经营许可证有效期至2021年5月14日);国内快递(邮政企业专营业务除外)(快递业务经营许可证有效期至2021年5月10日);专业承包;仓储保管;道路货运代理;装卸服务;经济贸易咨询;技术推广;配送服务;分批包装;航空国际货物运输代理……”。宅急送公司企业信息中经营范围显示:“普通货运;货物专用运输(冷藏保鲜)(道路运输经营许可证有效期至2017年6月30日);国内快递(邮政企业专营业务除外);铁路包装、托运、搬家;快递咨询服务;仓储服务;国际货运代理业务(含国际展品、私人物品及过境货物运输代理;国际多式联运、集运(含集装箱拼箱));国际快递(不含私人信函及县级以上党政军机公文的寄递业务);国际货运代理业务咨询;自营和代理各类商品和技术的进出口(但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外)”。手机录音及证人证言表明:曹某打电话通知刘冬屯已通过EMS及电子邮件向其发送竞业限制通知,要求其提供工作状况后支付补偿金至其工资卡上,刘冬屯主张“没工作怎么提供”、“工资卡好像不用了”,曹某让刘冬屯提供一个新卡,刘冬屯主张“我回头再联系你”。刘冬屯对《竞业限制履行通知书》及快递邮寄详情单的真实性不予认可,主张不是其本人签收,对电子邮件版本的《竞业限制履行通知书》的真实性认可,称己收到,对证明目的不予认可;对《通知书》、2016年10月28日刘冬屯写给董事长的信件、安迅公司营业执照及宅急送公司企业信息的真实性均予以认可,对证明目的均不予认可,主张营业执照经营范围的重合并不能认定竞争关系;对手机录音及证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可,称未经其同意私录其谈话不能作为证据使用。
刘冬屯主张,其于2016年9月29日提出辞职,按照法律规定提前30天通知,其有权在2016年10月29日离职,该日其未收到安迅公司有关竞业限制的书面通知,竞业限制义务已被免除;安迅公司不配合办理离职手续,一直拖延,导致其2016年11月4日之后才离职;其于2016年12月入职宅急送公司,职位为总裁;宅急送公司与安迅公司不存在竞争关系;安迅公司与其签订的《保密与竞业限制协议》第十一条第12项写明了与甲方有竞争关系的第三方主要指哪些公司,并没有宅急送公司,以及类似的相关快递企业;其在入职安迅公司之前,在宅急送公司从业17年,职位是副总裁,如果安迅公司认为宅急送公司属于有竞争关系的第三方没有理由不在约定中列明,从实际经营业务来看,安迅公司主要从事的是大件物流,主要来源是国美电器,安迅公司是一家社会化非常低的物流公司,而宅急送公司的客户是面对各行各业,有快递许可证,主要是小件物流,且物流业务占比很低,因此两家公司不存在竞争关系;此外,《保密与竞业限制协议》第十二条第2项写明甲方有权在乙方离职时,作出是否要求乙方承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择,并书面通知乙方,如果在乙方离职时,甲方未书面通知乙方履行该项义务的期限,则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金,安迅公司并未在其离职时告知履行竞业限制,在离职后半个月才收到的竞业限制通知,离职后半个月不能算作离职时,故竞业限制义务己依约免除,其给董事长所写的信件中提到的公司将启动竞业限制诉讼和实际要求履行竞业限制条款是两个概念。为证明其主张,刘冬屯提交《劳动合同书》、《保密与竞业限制协议》、辞职申请与离职文件报批单截屏、微信截屏、工资卡流水、安迅公司官网信息为证。其中辞职申请显示:“由于个人原因,无法继续为公司服务,现在本人正式提出辞职申请,将于2016年10月31日离职,请公司相应安排,在此期间我一定站好最后一班岗,保证物流地产、安迅商贸、安迅物流、安迅科技、安迅快递各板块工作的正常推进和落实并做好交接工作。”审批意见有“同意,做好交接”、“不同意辞职”两个版本。微信截屏显示:安迅公司通知刘冬屯不同意其辞职。安迅公司认可上述证据的真实性及证明目的。
安迅公司主张《保密与竞业限制协议》第十一条第12项写明了“包括但不限于”,企业不可能将所有竞争企业全部列入,该公司聘请刘冬屯正是因为其之前在宅急送公司有17年的工作经验,竞业限制不能以主营业务为基础,应当以营业执照的经营范围为准,小件运输只是宅急送公司业务的一个方面,并不是全部业务,该公司与宅急送公司也有业务委托关系,将部分电器运输委托给宅急送公司负责,且现在这种委托关系还在履行中;关于应在离职时向其发出是否应遵守竞业限制通知的决定,首先离职时显然指的是一个区间不是固定时间点,通过刘冬屯给其董事长写的信件内容可以证明该公司在2016年10月28日前就已告知刘冬屯一旦发生违反竞业限制情况,该公司将启动竞业限制的法定程序,说明刘冬屯在10月28日就已明知公司要求其履行竞业限制的决定,刘冬屯在11月4日离职未办理工作交接,也未经该公司批准;此外信件内容中也提到了操作中心独立、成立小件中心仓、成立大件中心仓,证明小件运输属于该公司物流发展业务,并已进入实际操作阶段,足以说明两家公司存在业务重合,刘冬屯原来在宅急送公司不胜任总裁的职务,正是因为刘冬屯在该公司做总裁的经历,才使得宅急送公司将其召回,从事总裁职务,刘冬屯之所以到该公司入职,也是因为需要发展物流板块。安迅公司就存在委托宅急送公司负责该公司部分电器运输的主张提供了《运输承运合同》、《商品运输承运框架合同——通讯、数码、电脑、OA产品类》、《协议书》、《运输服务合同》。刘冬屯对上述证据的真实性均认可,对证明目的均不予认可,称安迅公司无法完成相关工作,且相关业务开展无匹配的支持资源,因此才与宅急送公司合作签署协议,安迅公司与宅急送公司是业务互补的合作伙伴关系,而不是竞争对手,安迅公司不具备全国订单的配送能力,不具备物流所需的全国各地覆盖的配送网络,安迅公司作为国美旗下企业,职能定位是服务于国美的一个类部门机构,90%以上的货量是国美的大电器,而宅急送公司有快递许可证,主要做小件快递运输,大宗电器物流并非宅急送公司的主营业务,且宅急送公司与大件电器类公司合作极少。刘冬屯就宅急送公司主要做小件快递运输的主张提供了《快递业务经营许可证》。安迅公司对该证据的真实性予以认可,对证明目的不予认可,称该公司关注中大件商品,不代表不关注小件商品。同样,宅急送公司关注小件商品,不代表不关注大件商品,该公司曾将自身过量的电器等货物运输业务委托宅急送公司承担,证明宅急送公司经营业务实际包括了电器等中大件货物运输,而从刘冬屯给该公司董事长的信件内容可以证明小件运输同样属于该公司的物流经营业务,在刘冬屯担任总裁期间,小件运输业务已经实际操作,并属于大力发展方向。
安迅公司主张,因刘冬屯违反了竞业限制义务,故应按照《保密与竞业限制协议》第十三条的规定支付违约金 3 372 213.60元(156 121元*24个月*30%*3倍)。刘冬屯主张,安迅公司未举证证明其实际损失,且刘冬屯入职安迅公司前曾在宅急送公司历练17年,其从业经验及管理能力均来自于宅急送公司的培养与历练,入职安迅公司后未接受任何培训或教导,基本上是以知识输出为主,安迅公司是实际受益方,安迅公司并不存在实际损失;刘冬屯在职期间实际收入129万元,却要支持340多万的竞业限制违约金,该违约金畸高,显失公平。安迅公司不予认可,主张刘冬屯离职前月均工资为156 121元,离职前12个月薪资总额为1 873 451.84元,双方签订的劳动合同为三年,公司三年将实际支出近六百万成本,其月工资为社会平均工资二十余倍;如果其不违反竞业限制,安迅公司将向其支付每月5万余元的补偿金;由于刘冬屯工资较高,因此其应支付的违约金也较高;且刘冬屯离职后马上入职宅急送公司,存在明显恶意,应加重处罚;刘冬屯认为保密协议约定违反公平原则,但自其离职至今,从未因该条款显失公平而主张撤销,现在已经超过一年的撤销请求期间;该条款为双方签字确认,属于双方真实意思表示,合法有效。
安迅公司主张,刘冬屯应立即停止与宅急送公司的劳动合同关系、停止竞业限制行为,继续履行原竞业限制协议至2018年11月4日。此外,因刘冬屯未经批准擅自离职,未办理工作交接,根据双方签订的《劳动合同书》第二十八条第5项“乙方离职应主动按照甲方要求配合工作交接(不长于3个工作日交接完毕),如因乙方未能全面告知相关信息、资料,未按要求办理离职交接,甲方有权停发薪酬、延缓办理离职手续,因此造成甲方损失的,甲方有权要求乙方予以赔偿。甲方损失包括但不限于包含乙方拒不配合办理工作交接致使甲方工作延误给甲方或第三方造成的损失、甲方临时将乙方工作内容分配给其他员工而增加的人力成本损失、甲方针对此职位进行紧急招聘的费用、甲方为向乙方主张损失而产生的律师费、交通费等损失。乙方给甲方造成的实际损失难以计算的,乙方确认赔偿数额不低于乙方离职前12个月(不足12个月的按实际月数计算,下同)的月平均工资3倍”的规定,该公司还要求刘冬屯按照月平均工资标准3倍支付损失468 363元。安迅公司另提交《安迅物流员工离职管理规定》及北京市长安公证处出具的(2017)京长安内民证字第4083号公证书为证。《安迅物流员工离职管理规定》显示:高管人员需提前60天提交离职申请,进行工作交接,必要时应进行离任审计等内容。刘冬屯对《安迅物流员工离职管理规定》及公证书的真实性、关联性及证明目的均不予认可,称该制度未经民主程序制定,双方劳动合同中已约定提前30天通知即可离职,当劳动合同有特别约定时,应以特别约定为准。刘冬屯主张其于2016年9月29日提出辞职,按照法律规定提前30天通知,其有权在2016年10月29日离职。安迅公司未就刘冬屯擅自离职、未做工作交接给该公司实际造成损失进行举证。
一审法院认为,竞业限制是用人单位对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员所做出的择业限制。法律在衡量用人单位的商业利益与劳动者的劳动自由后,允许用人单位与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款,劳动者违反该约定的,需向用人单位支付违约金,其主要目的在于保护用人单位的商业秘密。本案中,刘冬屯作为安迅公司的总裁,全面负责公司的运营管理,从事的工作关乎行业核心竞争力和顶层战略布局,接触或掌握着安迅公司具有商业秘密性质的技术信息和经营信息,属于负有保密义务的高级管理人员。安迅公司与刘冬屯签署的《保密与竞业限制协议》系双方真实意思表示,该协议对于竞业限制的范围、期限以及双方的权利义务等均进行了明确约定,其内容不违反法律的禁止性规定,合法有效,双方均应依约履行。
关于宅急送公司是否为安迅公司的竞争企业,根据双方的陈述及举证情况,从经营范围看,两公司的业务范围存在一定的重合;从实际运营看,两公司存在经营同类或类似业务的行为;故,两公司应属竞争企业。从刘冬屯的职务看,其在两公司均担任总裁,负责两公司的全面运营管理,对于经营同类或类似业务存在竞争风险。刘冬屯虽称安迅公司与宅急送公司的主营业务方向不一致,故双方不存在竞争关系,但主营业务方向不同不能直接排除存在竞争关系。刘冬屯虽主张双方协议中“与甲方有竞争关系第三方”未列举宅急送公司,故宅急送公司不属于安迅公司的竞争企业,但竞争关系的判断应以实际是否存在竞争为准,不应苛求列举穷尽,且该条文亦表述为“包括但不限于”。故,对安迅公司关于宅急送公司为该公司的竞争企业的主张,该院予以采信。
关于竞业限制义务是否被免除,刘冬屯虽主张安迅公司并未按照约定在离职时书面告知其是否履行竞业限制义务,而是在离职后半个月才发出书面的竞业限制通知,故其竞业限制义务已在离职时被免除。但刘冬屯写给安迅公司董事长的信件可以佐证安迅公司在2016年10月28日刘冬屯离职前,就与刘冬屯有过关于竞业限制义务的沟通,且从信件内容“昨天魏总和赵总一起传达了老板的指示:如果我离职公司就会启动‘竞业限制’条款诉讼”看,安迅公司不存在免除刘冬屯竞业限制义务的意愿。刘冬屯虽主张其于2016年12月入职宅急送公司,但未举证证明,该院不予采信,结合安迅公司提交的媒体报道材料及对网上信息的查验,对安迅公司关于刘冬屯于2016年11月28日入职宅急送公司的主张,该院予以采信。安迅公司在刘冬屯离职前至入职宅急送公司前,已多次通过包括书面形式在内的各种方式通知其履行竞业限制义务,故对刘冬屯有关其2016年10月29日前未收到书面通知即已被免除竞业限制义务的抗辩意见,该院不予采纳。
综上,刘冬屯在离职安迅公司后入职该公司的竞争企业宅急送公司,违反了竞业限制约定,刘冬屯应支付安迅公司违约金,故对刘冬屯要求确认无需支付竞业限制违约金的诉讼请求,该院不予支持。劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。故,对安迅公司要求刘冬屯继续履行签订于2015年12月31日的《保密与竞业限制协议》至2018年11月4日的诉讼请求,该院予以支持。对刘冬屯要求确认其与安迅公司签署的《保密与竞业限制协议》中有关竞业限制的约定解除、刘冬屯无需履行竞业限制义务的诉讼请求,该院不予支持。双方应继续履行《保密与竞业限制协议》至2018年11月4日,协议到期后已无继续履行的基础。
关于竞业限制违约金是否畸高,显失公平一节,该院认为,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。如前所述,竞业限制协议的主要目的在于保护用人单位的商业秘密。原因在于用人单位商业秘密被泄露,有可能会给用人单位造成损失,其中包括有形损失和无形损失,而后者难以财产形式具体估算。故,竞业限制违约金兼具补偿性及惩罚性,其目的在于预防商业秘密被泄露的可能性,并不以用人单位遭受实际损失为前提,其经济赔偿责任范围较一般的违约赔偿范围要大。但根据公平原则和诚实信用原则,竞业限制违约金不能畸高,不能造成劳动者生活陷入困窘,导致双方权利义务的严重失衡。本案中,刘冬屯曾在宅急送公司工作17年,最高职位为副总裁,与安迅公司签订的劳动合同期限为3年,担任总裁,工作1年后再次入职宅急送公司,职位亦为总裁,其职务重要且特殊,对两公司的运营及发展影响巨大,较之一般的劳动者,刘冬屯应负有更谨慎的注意义务。刘冬屯若遵守竞业限制协议2年,安迅公司应向刘冬屯支付的经济补偿为1 124 071.20元。若按照双方的约定,刘冬屯违反竞业限制2年应支付安迅公司的竞业限制违约金为3 372 213.60元。刘冬屯在安迅公司工作一年收入为1 873 452元,年薪丰厚,其违反竞业限制义务入职宅急送担任总裁而获得的收入亦十分可观。截至目前,刘冬屯仍任职于宅急送公司,其违约行为已持续2年,但该期间亦属双方争议期间。根据双方签订的竞业限制协议约定,安迅公司在每月20日前支付竞业限制补偿金,刘冬屯应在每月支付日前5日内以书面形式向安迅公司出具当前情况(在职及不在职)说明及相关证明材料。而刘冬屯在离职后不足一月即入职竞争企业且未向安迅公司出具书面说明,安迅公司未支付竞业限制补偿金并不违反协议约定。故,综合考量劳动者给用人单位造成的损害、劳动者的主观过错程度、劳动者的工资收入水平、劳动者的职务、劳动者的在职时间、违约期间、用人单位应支付的经济补偿数额以及北京市的经济水平等案件具体情况,该院认为双方约定的违反竞业限制违约金数额(即竞业限制期内应支付的竞业限制补偿金总额的3倍)失衡,为平衡用人单位与劳动者的权利,根据公平原则和诚实信用原则,该院对竞业限制违约金数额予以酌减,具体数额该院认为以双方约定的竞业限制补偿金的2倍计算2年为宜。
安迅公司未就刘冬屯擅自离职、未做工作交接给该公司实际造成损失进行举证,故该公司要求刘冬屯赔偿损失468 363元的诉讼请求,无事实依据,该院不予支持。
安迅公司有关要求刘冬屯立即与案外企业宅急送公司终止劳动关系、停止竞业行为的诉讼请求,实质已被该公司要求刘冬屯继续履行《保密与竞业限制协议》的诉讼请求所涵盖,故该院不再单独审处。
综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、刘冬屯于判决生效之日起十日内支付安迅物流有限公司违反竞业限制义务违约金2 248 142.40元;二、驳回刘冬屯的诉讼请求;三、驳回安迅物流有限公司的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,双方当事人均未向本院提交新证据。
二审中,经本院核实,一审庭审中,针对刘冬屯提交的《劳动合同书》、《保密与竞业限制协议》、辞职申请与离职文件报批单截屏、微信截屏、工资卡流水、安迅公司官网信息,安迅公司发表质证意见如下:对《劳动合同书》的真实性及证明目的均予以认可;对《保密与竞业限制协议》的真实性予以认可,证明目的不予认可;对辞职申请的真实性予以认可,对离职文件报批单一的真实性不予认可,对离职文件报批单二的真实性予以认可;对微信截屏的真实性不予认可;对工资卡流水的真实性及证明目的均予以认可;对安迅公司官网信息的真实性予以认可,证明目的不予认可。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,刘冬屯与安迅公司签订的《保密与竞业限制协议》,系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效,双方均应按照协议约定全面履行各自的合同义务。刘冬屯虽上诉主张其与安迅公司签署的《保密与竞业限制协议》中有关竞业限制的约定应予解除,但其并未就《保密与竞业限制协议》存在应予解除的情形予以充分举证,故对其该项上诉主张,本院不予支持。
根据双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为:一、刘冬屯是否违反竞业限制义务;二、本案竞业限制违约金的金额认定;三、刘冬屯是否应支付安迅公司离职损失。
针对上述争议焦点,结合刘东屯及安迅公司的上诉意见,本院分别作如下论述:
一、关于刘冬屯是否违反竞业限制义务的问题。
本院认为,本案中刘冬屯存在违反《保密与竞业限制协议》中约定的竞业限制义务的行为,具体分析如下:
首先,从两公司经营范围来看,安迅公司与宅急送公司的业务范围存在一定程度的重合,就本案现有证据,两公司在实际运营过程中亦存在经营同类或类似业务的情况,由此可以认定两公司属于竞争企业;其次,从刘冬屯所担任的职务来看,其在入职安迅公司之前曾担任宅急送公司副总裁,入职安迅公司后亦担任安迅公司总裁职务,在两公司均属负责公司运营管理的高级管理人员,从事的工作关乎两公司在行业中的核心竞争力;再次,就本案查明事实,刘冬屯在安迅公司担任总裁期间,亦曾参与安迅公司收购宅急送公司的相关事宜。而刘冬屯在入职安迅公司不足一年即申请离职,并在从安迅公司离职后不足一月即再次入职与安迅公司存在竞争关系的宅急送公司担任总裁职务,其存在违反竞业限制义务的行为,根据《保密与竞业限制协议》的约定,刘冬屯应向安迅公司支付竞业限制违约金。
对于刘冬屯上诉提出《保密与竞业限制协议》第十一条第十二项规定的“与甲方有竞争关系的第三方”中并无宅急送公司,宅急送公司与安迅公司之间不存在竞争关系的意见,本院认为,《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”本案中,《保密与竞业限制协议》第十一条第十二项规定的“与甲方有竞争关系的第三方”中虽未明确将宅急送公司进行列举,但就双方订立该协议的目的及该条款中“包括但不限于”的表述内容来看,安迅公司与刘冬屯订立该协议是为了在一定期限内限制刘冬屯在与安迅公司生产或经营同类或类似产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业担任职务,故对该条款约定内容应作实质性的理解,即“与甲方有竞争关系的第三方”既包括该条款中已经明确列举的企业,还应包括与安迅公司存在实质性竞争关系的企业。如上所述,宅急送公司为与安迅公司存在经营业务上的竞争关系,宅急送公司应属《保密与竞业限制协议》第十一条第十二项规定的“与甲方有竞争关系的第三方”的范围。刘冬屯上诉提出其入职宅急送公司并未违反协议约定的竞业限制义务的主张,缺乏事实依据,本院不予采信。
对于刘冬屯上诉提出安迅公司未按照《保密与竞业限制协议》第十二条第二项的约定在刘冬屯离职时书面通知刘冬屯履行竞业限制义务,刘冬屯的竞业限制义务已经免除的意见,本院认为,根据刘冬屯写给安迅公司董事长的信件,在2016年10月28日刘冬屯离职前,安迅公司与刘冬屯就竞业限制义务问题进行了沟通,安迅公司已经明确如刘冬屯离职将启动“竞业限制”条款诉讼,可见安迅公司并不存在免除刘冬屯竞业限制义务的意思表示。同时,在刘冬屯离职过程中,安迅公司在刘冬屯离职前至入职宅急送公司前,已多次通过包括书面形式在内的方式通知刘冬屯履行竞业限制义务,刘冬屯仅以其2016年10月29日前未收到履行竞业限制义务书面通知为由主张免除竞业限制义务,事实依据并不充分,本院难以采信。
对于刘冬屯上诉提出安迅公司未向其支付竞业限制补偿金的问题,本院认为,根据《保密与竞业限制协议》的约定,安迅公司应于每月20日前支付刘冬屯上月竞业限制补偿金,刘冬屯则应在每月支付日前 5日内以书面形式向安迅公司出具当前工作情况(包括在职及不在职)说明及相关证明材料。而就本案查明的事实,刘冬屯在从安迅公司离职后不足一月即入职宅急送公司且并未按照协议约定向安迅公司出具工作情况说明及相关证明材料,刘冬屯关于安迅公司未向其支付竞业限制补偿金构成违约的上诉主张,缺乏充分的事实依据,本院不予采纳。
二、关于本案竞业限制违约金的金额认定问题。
竞业限制违约金兼具补偿性及惩罚性功能,其目的在于防止企业的商业秘密被人为泄露,维护企业的竞争优势。劳动者违反竞业限制义务可能会给用人单位带来有形和无形损失,其经济损失难以进行准确量化,故竞业限制违约金的确定并不以用人单位遭受实际损失为前提。如前所述,刘冬屯从安迅公司离职后不足一月再次入职宅急送公司担任总裁职务,存在违反竞业限制义务的行为,应向安迅公司支付竞业限制违约金。同时,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”在确定竞业限制违约金时,亦应当遵循公平原则和诚实信用原则,在用人单位的损失与劳动者的赔偿责任之间进行衡量,不能因承担过高竞业限制违约金导致劳动者陷入困窘,致使双方权利义务严重失衡。具体到本案,《保密与竞业限制协议》虽约定,刘冬屯违反竞业限制义务应支付安迅公司竞业限制违约金金额为3 372 213.60元。而根据上述规定,一审法院在综合考量劳动者给用人单位造成的损害、劳动者的主观过错程度、劳动者的工资收入水平、劳动者的职务、劳动者的在职时间、违约期间、用人单位应支付的经济补偿数额以及北京市的经济水平等案件具体情况的基础上,认定刘冬屯应支付安迅公司竞业限制违约金2 248 142.4元,符合规范性法律文件的规定,具体调整金额亦无不当,本院予以维持。结合以上分析,对安迅公司上诉提出刘冬屯应向其支付违反竟业限制义务违约金3 372 213.6元的主张,本院难以支持。
三、关于刘冬屯是否应支付安迅公司离职损失的问题。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,安迅公司未就刘冬屯擅自离职、未进行工作交接给安迅公司造成的实际损失予以充分举证,故安迅公司要求刘冬屯赔偿损失468 363元的上诉主张,缺乏事实依据,本院不予支持。
综上所述,刘冬屯、安讯公司的上诉理由均不能成立,应予驳回;一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费20元,由刘冬屯负担10元(已交纳),由安迅物流有限公司负担10元(已交纳)。
本判决为终审判决。

 

审  判  长: 尚晓茜

审  判  员: 程 磊

审  判  员: 胡新华

二O一九年二月二十八日

法 官: 助 理   汤和云

书  记  员: 郑海兴

书  记  员: 陈佳琪

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