为计算经济补偿金而测算前12个月平均工资时是否应当剔除非正常工作期间?

案例简介

2006年1月1日,商某与GG公司签订劳动合同,约定劳动合同期限自2006年1月1日至2010年12月31日,商某的工作为电车司机,月基本工资为620元,GG公司支付的月工资不得低于当地政府规定的最低工资,双方依法参加社会保险。2009年1月1日,双方约定将劳动合同期限延长至2018年12月31日。
自2016年1月起,商某因患腰椎疾病长期病假。2017年2月23日,GG公司向商某发出《医疗期满及限期返岗通知书》,要求商某“于2017年2月28日返岗,或从事站务员一职。如不能按时按要求到岗,公司将根据劳动合同法第四十条规定,与你解除劳动合同”。商某随后在员工签收确认回执上注明“本人均不适应公司安排岗位,医疗期满终止合同”。GG公司遂于2017年3月10日与商某解除劳动关系,并在商某病假期间已支付了不低于杭州市最低工资标准80%的病假工资至2017年3月。
商某收到GG公司解除劳动合同的决定后,向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求GG公司支付经济补偿金。GG公司认为商某系主动要求解除劳动合同,不应支付其经济补偿金。仲裁委最终裁决GG公司支付商某解除劳动合同经济补偿金。GG公司不服,遂提起诉讼。

法院认为:
商某在员工签收确认回执上注明“本人均不适应公司安排岗位,医疗期满终止合同”系其同意GG公司依法解除劳动合同的要求作出的回应,故GG公司应当支付其经济补偿金。
对于经济补偿金的标准,商某在2015年6月、7月、11月及2016年1月以后所发工资均为非正常工作状态下的工资标准,不应计入前12个月平均工资的核算月份。因双方当事人均未提交2015年以前的工资单,应当以2015年度余下九个月以及2015年度所发的全勤奖核算商某的平均工资,且工资总额应当包括奖金和加班工资。
综上,法院判决GG公司依照商某正常工作期间的工资支付其经济补偿金。

案号
(2018)浙01民终3204号
判决时间
2018年6月15日
判决原文
杭州市公共交通集团有限公司、商发康劳动争议二审民事判决书

 

原审法院认为,双方当事人对商发康休满医疗期的事实无争议。本案主要争议焦点在于商发康是否主动提出解除劳动合同关系。对此,公交公司致商发康的《医疗期满及限期返岗通知书》载明“如不能按时按要求到岗,公司将根据劳动合同法第四十条规定,与你解除劳动合同”。商发康在回执上注明“本人均不适应公司安排岗位,医疗期满终止合同”系其同意公交公司依法解除劳动合同的要求作出的回应,公交公司主张商发康主动要求解除劳动合同与事实不符,不予采纳。自2006年1月至2017年3月10日,商发康在公交公司的工作年限已满11年2个月,公交公司应支付商发康11.5个月的经济补偿金。对经济补偿金的标准,商发康在2015年6月、7月、11月及2016年1月以后所发工资均为非正常工作状态下的工资标准,不应计入前12个月平均工资的核算月份,双方当事人均未提交2015年以前的工资单,以2015年度余下九个月以及2015年度所发的全勤奖核算商发康的平均工资为7005.52元。工资总额包括奖金和加班工资,公交公司主张加班工资不应计入平均工资缺乏依据。杭州市下城区劳动人事仲裁委员会按平均工资6935.31元裁决公交公司支付商发康解除劳动合同经济补偿金79756.07元并未超过公交公司应付的金额,公交公司主张不需支付商发康解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据,不予支持。商发康未对裁决金额提出异议,按仲裁裁决金额确认公交公司应付商发康解除劳动合同经济补偿金79756.07元。对公交公司未提前30日书面通知商发康解除劳动合同是否需额外支付一个月工资问题,公交公司已于2017年2月23日以《医疗期满及限期返岗通知书》的形式通知商发康解除劳动合同,商发康于2017年2月27日在回执上同意解除劳动合同,公交公司于2017年3月10日作出与商发康解除劳动合同的决定距通知之日未满30日,但公交公司已于2017年3月9日按2月份的工资标准向商发康支付了一个月的工资,公交公司主张不需额外支付商发康一个月代通知金的请求予以支持。对公交公司不需支付商发康多扣社会保险个人缴纳部分的诉讼请求,公交公司对2016年1月至6月多扣的金额已在2017年7月支付商发康的工资中予以补发,该部分诉讼请求亦予以支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、杭州市公共交通集团有限公司于判决生效后十日内支付商发康解除劳动合同经济补偿金79756.07元;二、驳回杭州市公共交通集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由杭州市公共交通集团有限公司负担。
宣判后,公交公司与商发康均不服,向本院提出上诉,公交公司上诉称:首先商发康2017年2月27日在《员工确认签收回执》上已非常明确表示“本人均不适应公司安排岗位,医疗期满终止合同”。故公交公司依据商发康的要求在医疗期满终止合同的请求而解除合同。系商发康单方面提出申请终止劳动合同的,依据劳动合同法的相关规定公交公司无需支付经济补偿金。其次退一步讲,需支付补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金,《劳动合同法实施条例》第二十七条已明确规定:经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。即以及将加班加点工资剔除在外。因为经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除终止劳动合同后,为弥补劳动者就业损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿,故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所得的报酬,不属于正常工作时间内的劳动报酬。以及偶尔请假并未领取医疗期病假工资的收入均应视为正常工作收入。故原审法院将加班费计入核算经济补偿金内和2015年6月、7月、11月偶尔请假的月份予以剔除,应当认定使用法律错误。综上,一审法院认定事实不清,审判程序违法,适用法律错误,处理显失公平,请求撤销原判,依法改判公交公司无需支付商发康解除劳动合同经济补偿金79756.07元并由商发康承担本案一、二审诉讼费用。
商发康辩称:对于公交公司提出的第1点上诉理由即商发康是单方面终止的理由是不成立的。2017年2月27日,商发康收到公交公司发的医疗期满级限期返岗通知书,提出商发康调岗,并写明如不能按时按要求到岗公司,将依据劳动合同法第40条规定解除劳动合同载明了解除依据。员工收件回执实际上也是对该内容进行在同一时间的确认。而且公司发出的关于解除双方劳动合同的决定是明确注明了解除理由是医疗期满,故以上三个文件是可以形成完整的证明内容,证明公交公司是依据医疗期满,即劳动合同法第40条,与商发康解除了劳动合同关系。第2点,关于公交公司提出的经济补偿金的计算标准,不应计算加班工资的内容。经济补偿金的计算标准应当为劳动者正常工作状态下的12个月的平均工资。浙江省高级人民法院民事审判第一庭,浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答第十一条中也有陈述,按照应发工资应包括全部的货币性收入。应包括加班工资、社会保险全部应该计入。劳动仲裁关于经济补偿金的计算标准是正确的,应当予以认定。第3点,关于2015年6、7、11月的工资是否应当计入的上诉理由,根据劳动仲裁及一审阶段双方对于工资表的这个证据,可以证明商发康所在的这个是驾驶员岗位,商发康的工作时间与其行驶里程与工资的收入是有直接的关联性,每个月的行驶里程,甚至可以超过每个月工资的50%。商发康是因为疾病初期,商发康还没有意识到严重性,所以在这个治疗期间,实际上已经严重的影响了商发康的收入水平。经济补偿金反映的应当是职工正常工作状态下的工资水平,劳动仲裁及一审对于剔除6月、7月、11月的工资不作为经济补偿金的计算的认定是正确的,应当予以维持。请求驳回公交公司的上诉请求。
商发康上诉称:一、公交公司2017年3月9日发放工资为上月工资,其通知商发康解除时间不足30天,应多支付一个月工资。工资是指企业按照劳动合同的约定和国家、省相关规定支付给劳动者的劳动报酬,包括计时或者计件工资以及奖金、津贴、补贴、加班加点工资的全部总和。商发康在仲裁一审举证的工资表所列工资项目,工资总额为对上月工作考量考核后计算得出,现有证据可以证明,公交公司每月9日发放的工资为上一月的工资收入,公交公司并无任何证据证明每月工资是当月发放的主张。二、公交公司多支付一个月工资即“代通知金”的标准,应当按商发康正常工作情况下的收入水平支付。《劳动合同法》第四十条仅是规定多支付一个月工资,而未明确是哪一个月的工资。《劳动合同法实施条例》第二十条规定,“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”劳动合同的签订与履行应当遵循公平原则,如机械按照《劳动合同法实施条例》第二十条的规定“代通知金”可能对劳动者或用人单位不利,导致显失公平。职工因病休假的医疗期期间属于特殊情形,其医疗期工资执行的是特殊工资制度,如按照该工资标准作为劳动者上月工资收入标准的认定,是明显对劳动者不利的,是违背公平原则的。同时,也可以参考上海市高级人民法院《关于适用若干问题的意见》[沪高法(2009)73号]第五条第二款规定“实施条例”规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的工资标准,应是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。因商发康在医疗期期间,工资水平已无法体现其正常收入水平,而经济补偿金的计算标准是相对准确的反映了商发康的正常收入工资水平,公交公司应当按照此标准作为支付标准。请求撤销原判,依法改判公交公司支付商发康经济补偿金和代通知金共计86691.38元并由公交公司承担本案诉讼费用。
公交公司辩称:商发康认为2017年3月9日发放工资为上月工资,首先一点与双方在一审当中的自述是有矛盾的,商发康自述第一个月,与公交公司建立劳动关系的时候,就拿到了工资。商发康引用了上海市高级人民法院的一个司法解释,因地区人均劳动水平差距较大,所以上海高院提出的司法解释不能作为本案的参考。商发康的上诉理由不能成立。
公交公司与商发康在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明,原审法院所认定的事实正确,本院予以确认。
本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……”。公交公司在2017年3月10日依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的规定,作出了与商发康解除劳动合同的决定。因公交公司未提前三十日通知商发康解除劳动合同,故公交公司应向商发康额外支付一个月工资。公交公司认为在2017年3月9日已向商发康发放了一个月工资。而商发康认为2017年3月9日所发放的298.2元为上月工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”公交公司并未提交充足证据证明已额外支付商发康一个月工资,故公交公司应额外支付商发康一个月工资。商发康的上诉理由成立,本院予以采纳。原审判决有误,本院予以纠正。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第(三)项的规定,公交公司应当向商发康支付经济补偿,故原审法院判决公交公司支付商发康解除劳动合同经济补偿金79756.07元具有法律依据。公交公司的上诉理由依据不足,不能成立,本院不予采纳。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,但实体处理有误,本院予以纠正。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、维持杭州市下城区人民法院(2017)浙0103民初4751号民事判决第一项及案件受理费部分;撤销第二项;
二、杭州市公共交通集团有限公司于本判决生效后十日内向商发康额外支付一个月工资6935.51元;
三、驳回杭州市公共交通集团有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元,由杭州市公共交通集团有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长: 赵为民

审判员: 徐 丹

审判员: 毕克来

二O一八年六月十五日

书记员: 项 琳

 

 

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