雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析(连载2)

专栏:

 

(本文发表于《法学》2016年第4期)

二、现状:劳动关系并列于雇佣关系

如果引入历史观察的视角,劳动关系并列于雇佣关系,上述第一种观点反映的只是我国的立法现状。主体合格是我国劳动关系认定的基本条件,劳动法采取了一种用人单位、劳动者“双适格”才能纳入调整范围的限定性规定。就用人单位而言,我国劳动法以内涵上不规定,仅对外延进行列举的方式来进行限制,凡法律没有列举的便不适用劳动法,范围较为狭窄。就劳动者而言,受到年龄、文化、健康、行为自由等一些标准的限制,实际适格范围也较为狭窄。与劳动法那种较为封闭的调整对象不同,雇佣关系采取开放的调整范围,受雇人因劳动给付支付报酬,凡不能纳入劳动法范围的均可作为雇佣关系受到民法规范。这种并列关系既存在现实性也存在局限性。

1.原生状态:雇佣关系与劳动关系的同质

讨论雇佣关系通常是从有偿雇佣开始的。“雇佣,谓当事人约定一方于一定或不定期间内,为他方服劳务,他方给付报酬之契约。”我国有关民事合同的立法中并无雇佣关系的立法,现行雇佣关系的介绍基本上来自于国外民法典的规定。讨论劳动关系之前必然会提到的是劳动。“广义的劳动,谓人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作”,“劳动法上之劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”当前的定义大体上有两个要点,一是将劳动关系的当事人定义为劳动者与用人单位,二是强调劳动关系与集体劳动过程相联系。我国大陆学者自上世纪八十年代开始归纳的劳动关系的特征至今没有太大的变化。最表面的观察便会发现,雇佣和劳动讲的都是马克思所说的“雇佣劳动”,源于一种劳动与报酬的交换关系,两者只是从不同的视角进行观察。雇佣劳动的成立,首先依赖于双方当事人在劳动力市场上的自由意志选择,即它发端于流通领域;雇佣劳动的实现则要依靠劳动的付出,即它实现在生产领域。雇佣关系强调流通领域的特点,劳动关系则强调生产领域的特点。

2.法律调整:雇佣关系与劳动关系的异质

法律对两种关系适用不同的调整方式。劳动法确定了一个相对狭窄的调整范围,立法者便可对调整对象进行更为细致和具体的规范,这种机制主要指两个方面:一方面,劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称,公法在劳动关系中的介入使劳动关系具有强制的特点;另一方面,依靠集体的力量争取自身的权益,工会在劳动关系中的介入使劳动关系具有团体的特点。劳动法由此建立起一整套社会化的调整机制。在雇佣关系中,雇主与雇工双方任意选择、双务有偿,雇员劳动给付、雇主支付报酬,双方可通过缔结合同明确双方权利义务,实现意思自治。

法律对两种关系采用不同的调整深度。借助两种社会化的调整方式,劳动关系的调整深度与雇佣关系出现了明显的差别,劳动法的调整机制成为分层调整模式。宏观层次,劳动基准法调整全部劳动关系;中观层次,集体合同是在劳动基准法的基础上,对该劳动力使用者中劳动者权利义务的整体内容进行约定;微观层次,劳动合同调整个别劳动关系。劳动关系通过三个层次的层层推进,法律不仅规范流通领域,而且将关注目光深入到生产过程。“雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段,劳动成为商品的一种劳动交易形态。”如果将雇佣关系与劳动关系进行比较便会发现,雇佣关系显然只有微观层次的调整方式,只将关注的目光及于劳动力支配权与劳动报酬交易的流通领域。

法律对调整对象有不同的假设。法律在进行制度安排时往往基于调整对象在社会生活中的实际地位抽象出不同的假设,作为制度设计的前提。民法采取任意的方式是以调整对象具有平等性的特点为前提;劳动法则以调整对象具有兼容性特点作为制度设计前提。宏观层次的劳动基准法调整方式,是由劳动关系所具有的人身关系和隶属关系的特征所决定的;微观层次的劳动合同调整方式,是由劳动关系所具有的财产关系和平等关系的特征所决定的;中观层次的集体谈判和集体合同调整方式,作为一种承上启下的层次,兼顾了劳动关系的各种特征。立法假设与立法者对社会生活观察的深浅密切相关。当立法者的目光局限在交换领域时,劳动力交易中平等特点受关注;当立法者的目光深入到生产领域时,劳动者对于用人单位指挥管理的服从性导致劳动关系具有不平等的特点会视发现。生产过程衍生出了劳动关系的其他品性,即除了平等性与财产性外,还有隶属性与人身性。

立法假设受自身体系的限制。我国目前实行一种可称之为七部类划分为特点的立法体系。九届全国人大将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。” 社会法与民商法是并列的法律门类。民法以平等主体作为自己的调整对象并实现意思自治,平等只有在抽象中才存在,民事立法具有抽象的特点,往往采用合并式立法技术,合同双方的权利义务规定在同一规范中平等设置。劳动法以形式平等、实质不平等的社会关系作为规范对象,往往采取分列式的倾斜立法模式,对强势主体课以更重的义务。这种不平等只有在比较中才存在,社会法立法以具体为特点。

3.劳动关系并列于雇佣关系存在着现实悖论

雇佣关系与劳动关系在原生态上都是雇佣劳动产生的社会关系,但在进入两种法律体制调整后,依据不同的立法假设,产生了完全不同的效果,也被视为两种不同的法律关系。这种“一分为二”的双轨制存在着制度摩擦。例如,同一个劳动者走进两个不同的用工主体,一个被视为劳动法上的用人单位,另一个被视为民事雇主。前者是不平等主体,适用劳动法;后者是平等主体,适用民法,劳动者的保护水平完全不同。同样,同一个用人单位走来两个不同的打工者,一个被视为劳动者,适用劳动法;一个被视为雇工,适用民法。大学生打工作为雇佣关系不能适用劳动法,曾引发了社会热议。这种制度摩擦产生的社会矛盾已经引起各方关注。

不仅如此,这种双轨制的制度安排还会产生隐蔽劳动关系的情形。隐蔽劳动关系涉及两种社会关系,一种是真实的劳动关系,一种是表象的社会关系。劳动关系“一直是并将继续是工人赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关的权利和利益的主要载体。它也是确定雇主对工人的权利和义务的性质和范围的关键参照点。”出于逃避税收或社会保障目的而以表象关系掩盖真实劳动关系时,就出现了“隐蔽劳动关系”。国际劳工大会第198号建议书认为某种表象的“合同安排产生剥夺劳动者应享有的保护的后果”,要求与这种现象 “做斗争”。在我国以民事雇佣关系来掩盖真实劳动关系是一个值得注意的现象,建筑领域层层转包之所以流行,有一部分原因就是将社会法调整的劳动关系变形为民事雇佣关系。这种现象不仅逃避税收或社会保障,还导致大面积欠薪现象的发生。

可见,以上关于雇佣关系、劳动关系争论中的三种观点,“并列”讲的是现状。当双轨制的并列制度具有明显弊病,而我国又存在着模仿欧洲的呼声时,改变这种双轨制的安排,就成为擅长逻辑思维的学者主张,“纳入”讲的是改变现状。雇佣关系与劳动关系,谁纳入谁?出于不同的学科背景,对改变现状往往会有不同的方案。

从如何整合民法典所涉及的体系资源出发,我国在民法典的制定上出现了两种主张,一是尽量求的模式,即在民法典中包容进更多内容,覆盖更多领域。理想的状况是,不同的“人”(如经营者和消费者)、不同的政策目标(同等保护或区别对待)、不同性质的规范(自治规范与管制规范)都能被恰到好处地融入一炉,以让民法典能紧扣时代脉搏。二是尽量求的模式,即把民法典当成一部原则法,仅包含原则性、一般性的内容,将那些因为特定社会政策或经济政策所作的规定留在民法典外。”以这两种理解为框架,都可以一定的方式将劳动合同纳入私法,从而使其成为私法的组成部分。如果我们对这种逻辑进行历史考量,1999年的《合同法》起草、2007年的《劳动合同法》起草都涉及雇佣与劳动相互关系,在民法典编撰背景下这一争论被重新包装。围绕着三部法也形成了三种不同的话语系统。能否解决两种关系的制度摩擦应当成为各种方案的试金石。

 

(未完待续)

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