雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析(连载)

专栏:

(本文发表于《法学》2016年第4期)

     一、问题的提出:雇佣关系与劳动关系的相互关系

    雇佣关系与劳动关系,围绕两者的相互关系,学界早有争议,归类起来无非三种观点:其一,雇佣关系与劳动关系相互独立。劳动合同属劳动法调整,基本上属于公法范畴,雇佣合同属民法调整,属于私法范畴,性质上有较大差别。雇佣合同的当事人法律地位平等,劳动合同生效后,一方与另一方发生组织领导关系、管理与被管理的关系。其二,雇佣合同关涉的是民事主体的民事权利义务,因此它属于一般的民事合同,受我国《合同法》的规制,又由于合同法分则中没有雇佣合同规定,因此它又属于无名合同。从而,“民法上关于雇佣合同的规定为一般规定,劳动法上关于劳动合同无特别规定时,适用民法上雇佣合同的规定”。其u3360747484381223103fm21gp0三,雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态,应该把它纳入到社会法的范畴。

三种观点的争论,学者关注的一般是观念逻辑,这种观念逻辑在民法典编撰中被激活和放大。“未来中国将出现一个以民法典为一般私法,以民法和商法领域的众多单行法律(如消费者保护法、产品责任法、劳动合同法、公司法、票据法、证券交易法、破产法、海商法、保险法、信托法和知识产权法等)为特别私法的多种法源并存的局面。”将劳动合同法列为私法的特别法,代表了相当一部分学者的看法,与上述第二种观点较为接近。这种观点的前提是我国整个法律体系应当纳入公法、私法的二分法体系,理由是我国只能以欧洲为模仿对象,具体说来,应当模仿德国。其实历史并没有给我们模仿德国的机会。

法国将劳动法与社会保障法统称为社会法,社会法作为私法与公法相融合的第三法域,与公法、私法相并列,是三分法。雇佣关系与劳动关系的含义类似,受《法国劳动法典》调整,基本上可以视为本文开篇时介绍的第三种观点。从《法国劳动法典》适用的广度上看,除了对适用一般规定的劳动者做了规定之外,还专门设立一卷对某些行业进行特别规定,调整对象涉及各种企业与不同类型的劳动者。从《法国劳动法典》调整的深度上看,当整个雇佣关系(劳动关系)几乎都纳入劳动法时,也考虑了这种关系的整体平衡,并形成一个较为完善的调整机制。在第一卷第二编“劳动合同”中对于劳动合同订立、履行、解除等进行了规定,还确定了相应的适用范围;第一卷第三编规定了集体劳动合同的适用范围及基本规范;《法国劳动法典》还详细地规定了工时、休假等基准制度。哪怕从形式上看,法国也是将整个雇佣关系作为劳动关系置于社会法。

 其实,德国也只是形式上保留着二分法,在一般法之外保留着一个庞大的特别法群体,德国在雇佣关系平等性理论之外,发展出从属性理论,依据后者做出的制度安排,其实具有非常强烈的社会法属性。以德国劳动契约法草案为基础,有台湾学者将劳动契约与一般雇佣契约区别为四个方面:(1)雇佣契约乃一方于一定或不定期限内为他方服劳役,而他方给付报酬之契约;劳动契约则指当事人之一方对于他方在“从属关系”提供其职业上的劳动,而他方给付报酬的契约。(2)雇佣契约纯粹是“利益交换价值”的关系;劳动契约则是基于共同事业目的的一种“人的组合”关系。(3)雇佣契约的双方当事人系居于独立、自由、平等的主体地位,而相互作对待给付(提供劳务与支付报酬)之对价关系;劳动契约的劳工,则是居于从属之地位,依据雇主指示提供劳务之服务。(4)雇佣契约不具“伦理性”;而劳动契约则具有显著的“伦理性”(即雇主对劳工负有保护义务,而劳工对雇主则有忠实及服从的义务)。

事实上法、德这两种立法形式虽有差异,但没有本质区别,形式差异是一种历史选择的结果。1896年的《德国民法典》第616条至618条被称之为“一滴社会之油”,作为一种补救,通过特别法的形式进行解雇保护、企业委员会、集体合同和劳动法院等一系列社会立法,以渐进的形式完成了三分法。《法国民法典》的先天不足,也形成了后发优势,给其提供了直接以《劳动法典》这种更完整的形式来反映社会化要求的机会。

台湾的立法体系受德国影响很大,但台湾学者也认为这种特别法形式“渐渐形成一个公私法外在概念体系与指导理念都自成体系的第三法域”。他们认为,消费者权益保护法也具有“第三法域”的特点,但“最多可以纳入同样松泛的经济法领域 ,其体系化的程度都还无法和真正属于第三法域的劳动法相提并论”。法、德劳动法表面形式不同,但实质相同,两者都走了一条私法公法化私法社会化从而形成第三法域的道路。我国走的是公法私法化的道路,直接从一元法律结构走向三元法律结构,这条道路决定了我国在体系上应当类似法国而非德国。根据全国人大公布的中国特色社会主义法律体系的七分法,社会法并列于民商法,这是历史选择的必然结果。

“借助于法典编纂,中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和民事法律制度的系统化、逻辑化和现代化。”学者提出 “重要的范式转变”,这种转变“蕴藏着民法典新的机遇”。将民法典编撰仅视为一种系统化的逻辑安排,是我国学界较为流行的看法。恩格斯在《卡尔·马克思〈政治经济学批判〉》一书中精辟地指出:“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”。观念逻辑是历史过程自身逻辑的反映。事实上,一个国家的法典编撰并非是任意的观念选择,立法者只能在历史给定的现实环境下进行制度设计。法律作为社会生活的调节器,我们不仅要认清历史选择的方向,更要关注渐进发展的现实特点。开篇时介绍的三种观点须置于历史环境考察,劳动与雇佣的相互关系背后存在着社会立法发展进路的思考。

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