脱密期效力的地域性差异解析

专栏:

保华律师事务所      许文燕

 

前段时间,西安航天动力研究所原副主任设计师张小平被一家民营企业挖走,西安航天动力研究所发文痛陈张小平离职的巨大损失,并发布通报称“张小平为国家重要涉密人员,脱密期为2年。但张小平仍然自行离所,对保守国家秘密和单位技术秘密带来了较大隐患。”张小平离职事件吸引了较大范围的社会关注,也引发了一轮对脱密期的热烈讨论。本文将结合法律规定和案例对脱密期效力的地域性差异进行解析。

 

Zhang Xiaoping, the former Deputy Director Designer of Xi’an Institute of Space Power joined a private enterprise not long ago.  Xi’an Institute of Space Power issued a letter to seriously complain about the huge losses caused by Zhang Xiaoping’s quit, and published an announcement stating that “Zhang Xiaoping is an important secret-related person of the state and is subject to a period of two years to be away from secrets.  However, Zhang Xiaoping left the Institution without approval, which will create risks of disclosure of state secrets and technical secrets of the Institution.”  Zhang Xiaoping’s resignation has attracted a wide range of social attention, and triggered a round of heated discussions on the period of separating from secrets. This article will analyze the regional differences in the effectiveness of the period of separating from secrets according to laws and regulations as well as cases.

 

一、脱密期概述

脱密期,简言之,是指负有保密义务的人员在离岗、离职前脱离秘密的期间,该“秘密”既包括国家秘密,也包括单位的商业秘密。本文主要针对商业秘密的脱密期问题进行分析。

 

从劳动法的角度而言,脱密期其实是用人单位与负有保密义务的劳动者约定的辞职提前通知期。关于脱密期的规定,最早来源于《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)第二条:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。”后来部分省、市也在地方性法规中对脱密期进行了规定。

 

然而,2008年1月1日《劳动合同法》生效后,对于劳动合同制人员是否可以约定脱密期,实务中存在比较大的争议。《劳动合同法》第三十七条明确规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同”。那么,如果用人单位与员工约定的脱密期超过三十日,则与上述《劳动合同法》规定的员工辞职通知期相冲突。对此,一种观点认为,根据上位法优先的原则,劳动者,不论是否负有保密义务,均可以提前三十日(试用期内提前三日)通知用人单位解除劳动合同,用人单位与劳动者关于脱密期的约定当属无效;另一种观点认为,法无禁止即许可,应当尊重用人单位和劳动者的真实意思表示,也为了更好地保护用人单位的商业秘密,不应因《劳动合同法》第三十七条的规定而完全否定脱密期的效力。目前,各地对商业秘密脱密期的效力问题存在不同的规定和裁判规则。

 

二、脱密期效力的地域性差异

笔者对主要省、市有关商业秘密脱密期的规定和案例进行了研究,并就脱密期效力的地域性差异问题进行了总结。

 

  1. 北京

《北京市劳动合同规定》(2002年2月1日起实施)第18条规定:“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时,可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月,在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。”

 

然而,《劳动合同法》出台后,上述有关脱密期的规定在司法实践中的适用存有争议。北京市第一中级人民法院和第二中级人民法院均有支持约定脱密期的案例,而北京市第三中级人民法院则出现了相反案例,例如:

 

(1)(2016)京01民终6046号案

海淀区人民法院认为,A公司作为涉及国家秘密的单位,而王某为该单位涉密岗位的工作人员,A公司根据相关法律规定对王某进行脱密期的管理并无不当。二审中,北京市第一中级人民法院也持相同观点。

 

(2)(2018)京02民终357号案

已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定A银行与徐某约定六个月脱密期合法合规,双方劳动关系应自脱密期满后解除。北京市第二中级人民法院认为,双方均认可的《承诺函》已载明,本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期,故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除,A银行应为徐某出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续,并无不当。

 

(3)(2015)三中民终字第07030号案

北京市第三中级人民法院认为:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中,段某于2013年12月23日向A公司提出解除劳动关系,A公司认可段某工作至2014年1月24日,故A公司应该按照法律规定向段某出具解除劳动合同的证明。A公司上诉提出段某未按照劳动合同约定提前6个月书面通知A公司辞职,A公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据,本院不予支持。

 

2、上海

《上海市劳动合同条例》(2002年5月1日起实施)第15条规定:“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。”上述规定在上海市的司法实践中仍然适用,上海市第一中级人民法院和第二中级人民法院均有判决认为脱密期的约定合法有效,例如:

 

(1)(2017)沪01民终9648号案

上海市浦东新区人民法院认为:相关法律规定,对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。A公司、郑某签订的《劳动合同书》及《保密协议书》中均约定郑某的岗位属于涉密岗位,郑某提出解除劳动合同,应按约定的脱密期提前以书面形式通知A公司,此系A公司与郑某的真实意思表示,具有法律约束力,郑某应按约履行。《劳动合同书》及《保密协议书》对郑某解除劳动合同提前通知期即脱密期的期限未作约定,现A公司提出郑某的脱密期为6个月,未超出法律规定,予以采纳。后本案上诉至上海市第一中级人民法院,二审维持原判。

 

(2)(2018)沪02民终7189号案

上海市第二中级人民法院认为:根据相关规定,对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。由上述规定可知,用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中,伍某系银行从业人员,用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥,亦于法无悖。

 

3、深圳

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(2009年4月15日起实施)第80条中规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的,劳动者应当赔偿。”因此,在深圳,脱密期的效力是不被认可的。

 

尽管有上述《指导意见》,根据法不溯及既往的原则,如果用人单位与劳动者在《劳动合同法》出台之前协议约定脱密期,该约定仍然有效。例如,在(2010)深中法民六终字第3612号案中,深圳市中级人民法院认为:“双方当事人于2005年10月1日签订的《脱密协议书》并不违反当时法律的强制性规定,合法有效。”

 

4、江苏

《江苏省劳动合同条例》(2013年修订)第27条规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中,就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。”

 

该《条例》于《劳动合同法》出台后修订,江苏省的司法实践中对脱密期效力的认定也基本遵循上述第27条的规定。例如,在(2014)通中民终字第2788号案中,南通市港闸区人民法院认为,为保护商业秘密,用人单位与劳动者可以约定在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内,将其调离涉密岗位,以便其逐步脱离涉密事宜,但该约定应符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。

 

5、浙江

《浙江省劳动合同办法》(2003年1月1日起施行)第十五条规定:“要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的,劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过6个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。”但是该《办法》已于2007年11月被浙江省人民政府令(第240号)废止。目前,笔者尚未找到浙江地区关于脱密期的典型案例。

 

6、成都

成都的司法实践中,法院倾向于认为脱密期的约定无效。例如,(2014)成民终字第537号案中,成都市中级人民法院本院认为:根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定,劳动者提前30日通知用人单位,可以解除与用人单位的劳动合同。本案中,樊某解除劳动关系的行为符合我国劳动法律法规的规定,而樊某是否签署保密承诺书,是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等,均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由,不影响双方劳动关系的解除。

 

7、咸阳

咸阳的司法实践中,法院倾向于认为脱密期的约定合法有效。例如,(2014)咸中民终字第00346号案中,咸阳市中级人民法院认为,虢某与A公司签订劳动合同时已经就其从事工作的性质及担任的职务有所了解,并对其应履行的保密义务与A公司签订了《涉密人员保密责任书》、《保密承诺书》。按照虢某自愿签署的《保密承诺书》(使用在岗人员)的承诺事项“离岗时,自愿接受脱密期管理,签订保密承诺书”,虢某在未经脱密期管理、签订保密承诺书的情况下,即主张其已与A公司解除劳动关系的请求,本院不予支持。

 

三、用人单位注意事项

由上文可知,对于劳动合同制员工,约定脱密期的效力在实践中存在争议,各地区的规定和裁判口径不一。笔者建议,如果用人单位认为确有必要对关键岗位的涉密人员约定脱密期,可以在劳动合同或保密协议中进行该等约定,如果员工信守承诺,履行脱密期义务,则自然有利于用人单位通过采取脱密措施保护商业秘密。如果员工离职时反悔,拒绝按照约定履行脱密期义务,则用人单位需要根据当地法律规定和裁判口径谨慎处理。若根据当地裁判口径,关于脱密期的约定无效,那么用人单位应当及时为劳动者办理离职手续,而不能强行阻挠劳动者离职,同时应当在劳动者30天辞职通知期内采取措施,保护商业秘密。如果用人单位与劳动者约定了脱密期,但是员工在脱密期未届满时离职,用人单位又为劳动者办理了退工手续,则会视为用人单位放弃了对劳动者的脱密要求。需要注意的是,有些地方法规明确规定脱密期和竞业限制不能同时适用。例如,《上海市劳动合同条例》第十六条规定:“劳动合同双方当事人约定竞业限制的,不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”

 

另外,尽管各地对于脱密期的效力存在争议,但是对于劳动者违反脱密期应当承担的责任,观点趋于一致,即用人单位不能向劳动者主张违约金,因为根据《劳动合同法》第二十五条的规定,对于劳动者设置违约金的只限于劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。劳动者违反脱密期约定的,用人单位可以向劳动者主张损害赔偿,但是应当就其受到的损失承担举证责任,而实践中,损失的证明往往是很困难的。由此看来,即使部分地区允许用人单位与劳动者约定脱密期,但是由于用人单位向劳动者追责比较困难,脱密期在保护用人单位商业秘密方面能够起到的作用是比较有限的。

 


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