老董观点 | 社会法学研究需注重历史逻辑

专栏:

本文节录自董保华教授422日于首届五省一市社会法理论与实务研讨会上的总结答谢。

社会法就是两大理论,围绕着社会法域(第三法域)、社会权利展开,是三分法和社会权利说的交锋。两种理论的核心是怎么定义政府。

我个人坚持,在考虑法律问题,可能历史逻辑是第一的,现实逻辑第二位,第三才是思维逻辑。

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以前的会我们主要研究劳动法,这次我们也兼顾了社会法。

社会法就是两大理论,围绕着社会法域(第三法域)、社会权利展开,是三分法和社会权利说的交锋。两种理论的核心是怎么定义政府。三分法是说有公法、有私法,公法的事归公法,私法的事归私法,各有自己的边界或者说笼子,但有一部分事项却是公法和私法的混合,要加以限制并专门研究,就需要第三个笼子,要看这两个法在这个笼子里怎么平衡。从社会权利(力)角度来说,是利益的,还是力量的?在我们国家,学者们讨论的是,但背后说的则是

从昨天上午的发言可以看到,我们在说社会权利的时候,更多地是说公权力。这两种思维有点不大一样,是不是要为公权力打造一个笼子,公法的笼子。私法也有私法的笼子。我们是否需要有第三个笼子?摆进第三个笼子来研究的时候,那么就需要对权利的和力量的,做个合适的界定和平衡,平衡是第三法域要研究的主要内容。周湖勇老师在主张社会权利,反对第三法域时讲的最具代表性:私法中有公法,公法中有私法,所以不需要第三法域。这种在整个社会讲公法与私法的混合的理论,在我国这样一个私权利保护很弱的国家,说到底公权力很可能在社会权利的名义下,吃掉各种形式的私权利。

关于政府权力,有的认为应大点,有的认为要小点,这个就衍生出一个问题:工会权利(力)。目前工会权利(力)到底是什么现状?本来想设一个专题研究工会问题,尤其是天则把职工代表制观点捧到天上时尤其必要。天则有时是用天之规则,不大接地气。以民法代替社会法引申出罢工权,不过是一个常识的错误。民法用契约理论,你情我愿,为什么你就能违约?在我依法支付工资的情况下,违约我就该处置,这才叫自然法?哪有将违约、侵权解释为自然法的?在一定条件下,将罢工的违约性与侵权性合法化是需要一种社会法理论来解释的。本来想就这个问题讨论一下,怎么确定劳动者的集体权利,罢工权利到底怎么看,受来稿的局限没有展开。现在有一种非常流行的说法,《劳动合同法》能不能改?要改的话,先给职工代表赋权,没有罢工权就不能修改《劳动合同法》,这个说法到底对不对?这个不是三言两语能讲清楚的,需要在一定语境中才可讨论,希望下次江苏的会议能够讨论。

今天上午两个话题一个是吹哨人制度。本来想讨论《劳动合同法》,但《劳动合同法》的问题比较分散。吹哨人是当下较为新颖的一个问题,折射出来的问题也不能很快统一看法。另一个是互联网用工问题,这是个被说烂了的问题。中国的问题是有的还没熟就已经烂了。我们不求得一个标准答案,更多时候是一种理论上的慢慢消化。

我有几点体会要交流,在讲法律逻辑时,有三种逻辑是要思考。第一个是学者经常喜欢讲的思维逻辑,二是历史逻辑,三是现实逻辑。我认为法律其实是三种逻辑博弈的结果。这三种逻辑选择有优先地位,不仅是前述的社会法域、社会权利的讨论,其实所有的讨论,我归纳起来,其实就三种逻辑的优先地位大家的排序不一样,我理解如果有一个基本的排序,大概很多问题就比较容易统一了。很多学者喜欢把思维逻辑放在第一位,然后顺带着历史逻辑、现实逻辑。我个人坚持,在考虑法律问题,可能历史逻辑是第一的,现实逻辑第二位,第三才是思维逻辑。当然三要素都重要,比较起来思维逻辑一定在前两个逻辑制约下进行。为什么现实逻辑不在历史逻辑之前?因为现实刚刚出现的时候,法律还不能回应,现实要变成历史了才能回应。即田思路教授称的静观。很多理论的冲撞,恐怕也是这个问题。

我们现在的选择其实是历史的选择,杨士林教授主张采纳德国的社会法概念,我还是很欣赏德国的思维逻辑的。拉德布鲁赫在二战前主张三分法,二战后他取得了很高的社会地位,为什么最后德国不再坚持三分法?实际上是要把两个东西放到两个笼子里,就是社会保障法放到公法笼子里去,用公法的控权理论管住它。劳动法放到私法笼子里,作为私法特别法。这与二战中纳粹的影响有关,纳粹把劳动法抬到了很高的地位,它对私权利的破坏,恰恰就是以劳动法中诸如人格从属性理论来论证的。在我看来,如果没有纳粹的倒行逆施,德国一定会走向三分法

历史的看,中国没有条件搞两分法。历史逻辑没有给我们这样的机会。昨天上午已经分析了,中国的七分法,其实就是按照三分法理论构建的。在一个私权利不发达的国家,如果不搞三分法,那么就会形成我们一些教授特别喜欢的那种私法中有公法,公法中也有私法的局面,那就完了。中国关在笼子里的,往往是私法上的权利,公权力却存在着膨胀的欲望。中国没有西方那种从身份到契约,再从契约到身份的演变。中国缺少契约观念,这就是我们考虑中国问题时不得不面对的历史问题留下的遗产。

中国到底有没有忠实义务,《劳动法》间接提到了,《劳动合同法》是忽视的,我觉得《劳动合同法》要向《劳动法》回归。忠实义务作为合同的附随义务,西方是在有忠实义务的传统上,提倡公益投诉;我国契约不发达,没有忠实义务,提倡向媒体进行公益投诉时应当更为谨慎,从今天的讨论看,契约精神的缺乏,来自基层的律师和法官更能体会。吹哨人制度论文引用了两个案例,最大的案例绝对不是你们说的这两个。最典型的是一个世界500强的肉类加工厂由于员工吹哨,短短几个月导致这个企业彻底关闭。这个企业是供应肯德基、麦当劳的。这个吹哨案之前,有个劳动争议案,要认真研究这个案子,在案子中员工公开说要么你给钱,否则我就举报。企业觉得我做的都合法的,就没给钱。后来事件被搞到电视台去,电视台打入(内部),媒体宣传之后,这个企业被抹掉了。倒掉时,这个企业在发遣散费时仍坚持认为,自己生产的是世界一流的肉类,但还有谁会听他的。另外一个企业,60亿的销售额,在解除一个违纪员工劳动合同时,这个员工以收集的材料去谈判,要么你给钱,(要么我举报)后来这个企业销售很快跌到3亿,当然主要也是媒体的宣传结果。

食品加工企业使用过期肉固然是不对的,劳动者吹哨也是必要的,但换个角度,我们也要看看市场环境是否公平。这两个企业的市场份额最后都被中粮集团拿去了。若中粮集团做得不好,会有人吹哨吗?媒体敢报道吗?我们国家高标准、弱执法,形成了某种行业的惯例。当然有些企业会被吹哨,有些企业永远不会被吹哨。国有企业、央企你想想被吹哨可能吗。当我们研究吹哨人制度的时候,希望能做更深刻的研究。

我只是想说中国任何一种法律都是有遗产的。正如刚才田思路教授说的那样,我国各种用工形式以其他国家少见的速度在发展,为什么会出现这种情形?这种现实逻辑的发展也受制于历史逻辑,劳务派遣的大发展很大程度上是被2007年颁布的《劳动合同法》给逼出来的,《劳动合同法》对标准劳动关系进行了过于刚性化的规制,2012年修法打击劳务派遣又使外包大发展,限制假外包市场干脆给你搞共享经济,彻底摆脱劳动法。对于市场的报复性回应,我的回答是:活该。

感谢大家参会。

(徐旭东整理;李干校正)


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