老董杂谈:雪中送炭抑或锦上添花——劳动关系和谐还是劳动关系对立

专栏:

很高兴有机会和大家共同探讨劳动合同立法当中的一些问题,我在就劳动合同法第一次接受记者采访时就强调“我就是以一个学者的身份发言”,很多别的头衔都不太重要,现在有什么所谓“国务院立法课题组”,据我所知这样的课题组有三个,我就参加了两个,我觉得它在立法中所起的作用也并不大。今天我仍然特别强调一点,学者就是以自己的独立人格发表意见。今天讲五个问题,能讲多少很难说,看看时间吧。

一、劳动合同立法是锦上添花还是雪中送炭的讨论

在劳动合同法的起草过程中,现在看来,其实是一场“雪中送炭”与“锦上添花”讨论。所谓“雪中送炭”是基本维持现有劳动法所确立的保障水平,以有关部门和各地的一些解释为基础对劳动法进行细化,并将重点放在调整与扩大劳动法的适用范围上,也就是“广覆盖”;“锦上添花”是基本维持现有劳动法所确立的适用范围,并将重点放在提高劳动法的保障水平上,也就是“高标准”。可以说,其实《劳动合同法》一直围绕这两个问题进行选择,这一点只要认真的看一看起草过程中几个送审的稿件就可以看得很清楚。如果我们将劳动部2005年年初的稿子、国务院2005年中的稿子、人大年终一读通过并于今年年初进行公开讨论的稿子进行对比,可以清楚的看到,《劳动合同法》从“雪中送炭”到“锦上添花”的转变轨迹。

从适用范围上看,劳动部年初的稿子基本思路是把适用范围搞大一些,将国家机关、事业单位、社会团体的非公务员人员纳入劳动合同法调整范围,对灵活就业中的“非全日制”、“劳务派遣”进行了专章规定,同时将用人单位法定代表人、主要负责人等排除出调整范围,适用范围较原劳动法有了一定的扩大。国务院年中的稿子范围有所缩小,将国家机关、事业单位、社会团体的非公务员人员排除出适用范围,不过这个稿子在缩小范围同时,其实对缩小是否合适心理也没有底,于是又另外列了24个问题征求各方面意见,其中将近三分之一的问题是范围的问题。人大年终一读通过的稿子则更取消了“非全日制”的专章规定,基本上恢复到原劳动法的调整范围。

在适用范围缩小的同时,劳动标准则大幅度的提高。以经济补偿金为例,劳动部年初的稿子规定经济补偿金下保上封,低不得低于最低工资标准,高不得高于市平均工资的二倍;国务院年中的稿子将下保线上移到“本企业平均工资”,人大年终一读通过的稿子则更取消了封顶限制。再以竞业限制为例,劳动部年初的稿子规定竞业限制期限不超过二年、补偿金不低于年收入的二分之一;国务院年中的稿子规定,竞业限制期限不超过三年、补偿金不低于年收入;人大年终一读通过的稿子规定,竞业限制期限不超过二年、补偿金不低于年收入。违约金也是这样,劳动部的稿件违约金是任意设定的,国务院6月的稿件没规定,到后来的稿子就是限制得非常非常死。

在这几个稿子的变化过程当中,我们可以很清楚的看到:范围越做越小,标准越来越高。现在公开征求意见的稿子最后可以概括成:凝固化、理想化、形式化、行政化。凝固化是指对企业实行宽进严出;理想化是指对员工实行宽进宽出;形式化是指对劳动管理溶入员工主导;行政化是对劳动关系实行行政干预。草案基本上从雪中送炭转变为锦上添花似的思路。

我不太赞成这样一个起草思路。雪中送炭的思路应该是我们的立法选择,《劳动合同法》应当是扩大适用范围而不是大幅度的提高标准。扩大适用范围当然不是简单的扩面,要概括成四个字“去强”“扶弱”。“去强”指雇主作为强势主体要排除,“扶弱”是把最底层的劳动者纳入适用范围。

现在有很多人认为,劳动合同立法过程是一个劳资博弈的过程。其实,中国今天的社会已经不是两个阶级、一个阶层的传统结构。按照中国社会科学研究所经过长时间调研所进行的分类,当今中国社会有十个阶层(①国家与社会管理阶层;②经理阶层;③私营企业主阶层;④专业技术人员阶层;⑤办事人员阶层;⑥个体工商户阶层;⑦商业服务人员阶层;⑧产业工人阶层;⑨农业劳动者阶层;⑩城乡无业、失业和半失业人员阶层)。为什么主张《劳动合同法》应该走一个雪中送炭的而不是锦上添花的道路呢?我们可以具体看一下这个草案对各阶层的影响,我们挑其中四个阶层:②经理、④专业技术人员、⑧产业工人以及⑩最底层的无业、失业、半失业人员分析。这其实是一个金字塔型的结构,如果走雪中送炭的道路是往下走,保护底层的人;如果走锦上添花的道路显然是往上走,保护上层的部分。

照目前这个草案来看,十个阶层当中地位越高的,根据草案获益将越大,层次越低获益越少,最底层的城乡无业、失业和半失业人员阶层在锦上添花的思路当中是不被保护的,换句话说,我们这个草案是从产业工人以上开始保护的。我们过去制订劳动法时,就针对的是国有企业产业工人以上阶层进行保护。但是国有企业随着国退民进以后,出现了所谓的“十二豪门”(指涉及石油石化、冶金、通信、煤炭、交通运输和电力系统的十二家央企),因为我们“国退”以后保留的主要是垄断性行业。根据记者调查,“十二豪门”人工成本最高的是一年十二万。我们可以做一个对比,美国只要年薪超过十万美元的人就不能享受加班费补贴,从购买力的角度来看,十万美元实际上相当于我们的十万人民币,美国把这类人排除出基本法保护,我们却把这类人作为保护的起点,再往上加以规定。

从产业工人往上看,越是上层保护越多,专业技术人员保护得比产业工人多,例如竞业限制、违约金和服务期等,标准定这么高,产业“工人很少会遇到,经济补偿金上不封顶,其实更多的考虑保护上层的利益。

最上层的经理阶层在这个稿子中保护的最充分,举个例子,国有资产一千万,经营过程当中因管理不善折腾掉了,我们的董事会可以根据公司法免除这个总经理的职务,但是你不能免除他劳动合同法意义上的总经理,按照现在公布的草案,不能对他进行绩效考核、不能调岗、不能调薪,这种保护可谓世界罕见。现在少数职工可以拿到天文数字的经济补偿金,主要是上两个层次的,上海现在出现经济补偿金最高达到了八百万的案例,这部《劳动合同法》的解雇成本提高后,千万补偿金指日可待,这种群体在别的国家劳动法是排除出去的,在我国却将得到最优的保护。

所以,我认为这部劳动合同法的立法思路是不妥当的,这也是我批评它的主要原因。按照雪中送炭的思路,应当把金字塔最上面的经理层去掉,不纳入劳动法保护范围。金字塔较高层次的专业技术人员具有一定的和单位进行谈判协商的能力,也没有必要给予太高的保护。适用范围应当往下扩大,更多考虑最底层的城乡无业、失业和半失业人员阶层人员,劳动合同法要有利于他们就业。半失业半就业人员、非全日制工作人员应当纳入劳动法保护范围。也就是前面说的“去强”“扶弱”。要实现这样的立法目标,我的意见是必须摆脱对凝固化、标准化、形式化和行政化刚性管理体制的依赖,实行一种柔性化的管理体系。要使劳动法对现实中各种形式的劳动关系加大覆盖面,使劳动者中最普通的劳动者得到保护。这一体制应当是既注意劳动关系的稳定性,更要防止凝固化;既注意标准劳动关系,更关注非标准化的劳动关系;保持劳动关系的书面形式,更强调实际履行,防止形式化;劳动关系需要行政保护,更要防止行政机关的过份介入形成劳动关系行政化。现行劳动合同立法应当立足中国实际,吸收先进经验,实行低标准,广覆盖、严执法。

我对这个征求意见稿有一个评价:这个稿子这样搞下去,会搞成一部贵族法、观赏法。说它是贵族法,是因为只有少数上层劳动者获利;说它是观赏法是因为脱离实际的高标准会导致变通实施、政策架空,有法不依、执法不严。

 

二、 劳动合同立法讨论如何演变成劳资博弈、阶级斗争

对这个稿子的一些意见,如果没有后来的公开征求意见的契机,恐怕我永远不会在媒体上公开发表。人大在3月20日征求意见的通知中称:这“是全国人大常委会推进科学立法、民主立法的又一重大举措”, “请社会各界人民群众广泛展开讨论,充分发表意见。”我理解人大这次开门立法,是要找出草案存在的不足,请大家提出批评意见和修改建议。既然人大自己公开征求意见,作为学者的我当然就把意见公开向人大提出来。我自己写了四篇文章,大部分的文章我都是用锦上添花、雪中送炭做标题,因为这是我的基本观点。全国人大最后征集的来自国家机关、社会团体、用人单位、劳动者和学者的意见共计191849件,这些意见当中65%是劳动者提的。对这些意见,全国人大法工委会副主任信春鹰的总体评价是:“参与面很广”、意见“很有建设性”、“表现了大家对构建和谐劳动关系的关心”,“表现了公众对这部法律的责任感和热情”,给了很正面的评价。全国人大常委会法制工作委员会已将征求到的意见整理成《各地人民群众对劳动合同法草案的意见》,其中也有一定的篇幅提到了我的观点,比如说宽进严出的问题、被动招工的问题、适用范围等等。总之,人大认为开门立法提些意见这是很正常的。

后来这场讨论有点变味了,正常的征求意见与提供意见的过程却被人引向了另一个方向。出现一种新的说法,有学者公开称征求意见“是前所未有的普法大教育”,一部法征求意见的目的显然是为了进一步修改,一部有待修改的法律何来普及?关键在于“征求意见”与“普及法律”使用的是两套话语系统,前者是讲不足,“否定式”;后者是讲优点,“肯定式”。有人把人大的征求意见理解为一种姿态,名为征求意见,实为博取表扬,造出了“普法”的概念。这些人对那些提出批评意见的人进行批评,人大征求意见的过程被描绘成了一场劳资博弈,阶级斗争。

这个过程可以分两个阶段,第一阶段是对学者意见进行包装,从概念称谓、具体人格、主要理论到基本原则、具体观点、立法过程,做了一系列有意无意的失真与夸大。

第一,概念称谓,这个过程中出现了“劳方”“资方”之称, 有学者公开称“劳资冲突已经成为社会的主要矛盾之一”、“劳资矛盾越来越激化……劳资冲突已经成为社会最突出的问题”、“过分地剥削工人”。劳动法学术界都知道,劳动关系、劳资关系、劳雇关系、劳使关系是四个含义不同的概念。台湾学者黄越钦就专门论证过,“劳资关系”含有对立意味,劳方资方的界限分明。社会不应当被理解为两大阶层的对立关系,现在大部分国家都在限制和缩小使用“劳资关系”这一概念,也有原来用的国家现在不再用了,比方说日本现在叫劳使关系,有些国家叫劳雇关系,我们国家的概念叫劳动关系,这基本上是符合我们国家的情况的。但是现在开始有人重新使用劳资关系的概念,这样用人单位变成“资方”,劳动者变成“劳方”,这样就顺理成章的出现了“劳资矛盾”。但这有个问题,总工会也用工,也是用人单位,劳动部也是用人单位,他们是不是“资方”呢?

第二, 具体人格。“劳方”“资方”需要有各自的具体代表,于是学者被人为划分,凡对《草案》表扬为主的,称为劳方代表,凡对《草案》持批评意见的称为资方代表。我提了那么多批评意见,理所当然的归为资方代表。

第三,主要理论。学者都有自己的理论观点,在这个过程中也受到了歪曲,所谓“劳方”宣称自己是社会法理论,那么我这类“资方”代表就不能是社会法理论,我的学说就成了合同法理论。社会法理论是我近年来的主攻方向,2001年,我出版了迄今为止国内唯一的一本社会法理论著作——《社会法原论》,并撰写了大量的论文,数量上在国内是遥遥领先。我多年的研究成果,结果一夜之间全部安到了别人头上,自己反倒成了自己学说的对立面,别人给我安上了合同法的理论。尽管笔者很尊重研究合同法的学者,但学术是不能作假的,恰恰是本人在这次起草《劳动合同法》的过程中一再提醒不要用合同法的理论,来替代劳动法的理论。

第四,基本原则。《工人日报》概括说劳方是主张倾斜保护,资方是主张平等保护,我的言论“看似‘公允’”,但“似乎难逃资方代言人之嫌”。事实上是我将“保护劳动者”概括为劳动法的基本原则之一,在1992年6月出版的著作《中国劳动法学》中,进一步将这一原则提炼为“倾斜立法原则”。1993年我在参与劳动法起草时,曾建议将劳动法的立法宗旨表述为:“为了保护劳动者的合法权益,建立、维护和发展和谐的劳动关系,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。”《劳动合同法》的讨论根本不是要不要倾斜立法的问题,而是向谁倾斜的问题。我认为应当向社会最底层的劳动者倾斜。我于2001年筹资组建了华东政法学院劳动法律服务中心并一直担任主任。五年来,劳动法律服务中心接待劳动者来访咨询13600人,接受来信来电咨询12700人;为进城务工人员提供集体劳动法律培训29次,约1800人参加;举办大型广场咨询15次,接待劳动者超过2000人;直接代理案件196起;所有这些为劳动者提供的服务都是免费的。工人日报可以去查一下,国内还有哪个学者花这么大的力气帮助劳动者?

第五,具体观点。更为夸张的是在观点上进行歪曲,说劳方与我在“工人还是雇主得不到保障等基本问题上存在严重分歧”,劳方认为工人得不到保障,要提高标准;资方认为雇主得不到保障,要降低标准。为了配合这种宣传,将我“不要锦上添花”的观点与“要雪中送炭”保护底层劳动者的观点割裂开来,只宣传“不要锦上添花”。其实,我从来没有认为“雇主得不到保障”。我认为劳动法的规定总体是恰当的,部分标准虚高,使其没有得到执行,劳动者也并未从中受益。面对部分虚高标准,我也不赞成轻易降低,因为由此引发的社会震荡,是我们难以承受的。

第六,立法过程。有人绘声绘色的说“《劳动合同法》经历了“脱胎换骨”的过程,显著的变化就是将立法依据从原来的《合同法》转变为《劳动法》”,劳动部草案为《合同法》,国务院的稿子是《劳动法》,这完全是杜撰的缺乏常识的观点。《劳动合同法》一开始就是作为劳动法的组成部分来起草的,这一点从来没有改变。

这是第一个阶段,我是个学者,再怎么包装也吸引不了眼球,于是又开始了第二阶段对企业妖魔化,这个就有点严重。

当时媒体上有篇文章,称来自上海跨国企业人力资源协会的代表徐婷婷的人说了这样一番话“如果实施这样的法律,我们将撤资。” “有两位专家甚至表示,以影响招商引资和经济发展为理由,是外企赤裸裸的威胁”。常教授评价外商“他们的基本方法就是夸大其词,并且预言法律实施后会影响经济发展的后果,以此来耸人听闻。”这个事情现在已经证明是假的了。外商当事人本人说没有说过这个话,另外美国商会自己也做了表态,说“我们是响应人大号召,诚恳地递交了建议”。当时在会议现场的记者来自《上海金融报》,她写了篇文章说:“首先可以肯定,该作者当时并不在研讨会现场,因为我是当时唯一在场的媒体记者。”其实有个最最重要的证据,那就是我们对这个研讨会做的全程录像,全程录像上可以做鉴定,这篇报道是建立在某些学者不负责任的说法上面的。但是这个报道的结果慢慢地把正常的征求意见变成了不仅仅是劳资博弈甚至于是阶级斗争, 很多人利用这个报道大做文章。有的报纸就说“以‘撤资’来抵制劳动合同立法,显然是一种要挟,一种挑战,我们不能容忍和沉默。立法是国家主权的体现,是代表广大人民意愿的。国家立法可以讨论,可以广征民意,但不能容忍威胁和挑战,我们决不会以损害职工权益去换取外商的投资。”类似报道数不胜数。在这组报道渲染之后,公众对这件事的反映很激烈,某些学者称“我们多年来很厌烦阶级斗争这句话,现在回过头来这句话又有价值了。”当然公平的说也有些媒体是比较清醒的,有媒体就说“一个草案发布出来,不要片面的道德谴责”,外商“并不是无视中国法律的尊严,相反却是尊重中国法律的体现,不能简单地将其妖魔化”。但这种理性的声音太少了,民族情绪已经被鼓动起来了,视线也转移了。

这样两个阶段的演变过程是大大出乎我们最初的预料,有一些人希望打开劳资博弈阶级斗争的“潘朵拉盒子”,但不知道会放出来什么。

当然不是说企业和员工在所有问题上是一致的,但是如果理解这部法案是企业和工人之间的争论就错了,如果一定要“博弈”这个词的话,我认为参加这场博弈的不是两个方面,至少五个方面,国家机关、劳动者、用人单位、社团还有学者都是其中之一。我们要研究的是潘朵拉盒子一旦打开会放出什么?这是我接下来要讲的第三个问题。

 

三、阶级斗争理论要实现什么样的目标体制

阶级斗争实际上是和实现某种目标体制相联系的。其实我们国家以前讲阶级斗争这个话题的时候有特定的体制,这个体制可以大致概括为凝固化、行政化、理想化、形式化。当时的凝固化是指劳动力有进无出;行政化是指劳动关系行政调节;理想化是指资产全民所有;形式化是指工人是企业的主人。理论上说工人全部都有,其实一分都没有。阶级斗争起什么作用呢?计划经济的低效需要阶级斗争理论予以维持,其实是在告诉人们宁要社会主义草,不要资本主义苗。为了把这个理论持续保持,我们是不停地需要拿一些走资派来斗一斗的。在这个过程当中,我们把资本主义都打倒了,最后只能拿党内的“走资派”来批斗。我当时是陪着我父亲被批斗的,我曾经有过这样“陪斗”的经历,历史会有惊人的相似,我没有想到不久后的今天我变成了学界的“走资派”。同时我们今天又开始在《劳动合同法》中讲凝固化、行政化、理想化、形式化,讲劳资博弈、阶级斗争。

当年我们在实施市场经济时,其实突破了阶级斗争理论,劳动法依照市场经济规律在三个层次上来调整劳动关系。宏观上有劳动基准法调整全部劳动关系,国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法,实现底线控制,保护劳动者最基本的生存权利,让出了劳动关系当事人的协商空间;中观上通过集体合同调整集体劳动关系,由用人单位和劳动者进行集体协商,劳动者可以通过“用手投票”的形式调整自身在劳动关系中的权利义务;微观上,通过劳动合同调整个别劳动关系,法律承认企业人力资源管理的自主权,当劳动者对用人单位的管理无法接受时可以 “用脚投票”。这种体制是没有办法和阶级斗争理论联系在一起的。

任何一种理论,尽管表面上有某种原因,但理论背后总有一种体制要求,有人认为过去中国是社会主义阵营,是工人阶级的后方,但是加入WTO以后,中国接受了市场经济的规则以后,就是资本主义贸易,或者说是资本主义市场经济,现在希望回归社会主义阵营,重新成为工人的后方。但这种“工人的后方”,工人真的愿意去吗?

这份《劳动合同法》草案给了人们这样一个想象的空间。可以做一个对比,同样讲凝固化,计划经济讲的是对企业实行有进无出,草案是实行宽进严出;理想化,计划经济指资产全民所有,草案指对员工实行宽进宽出;形式化,计划经济中指工人是企业的主人,草案讲的是劳动管理融入员工主导;行政化,计划经济指劳动关系行政调节,草案指对劳动关系实行行政干预。可能这样的理论有些让大家联想到有人呼唤这样的体制,但我想那种工人的后方,大部分的劳动者即便是天天骂娘的劳动者也不愿意回去的。

社会法除了讲究起点公正,还追求结果公正。当前,弱势群体要求分享经济起飞的红利,这种要求完全是正当的。其实恰恰是我对这种要求的正当性给予了论述并发展出一套保护弱者的系统理论,社会法最基本的要求就是要让弱势群体分享改革的成果。我提出这一主张时,我国正处于“效率优先,兼顾公平”的理论氛围中,我提出的理论可以想见是多么不合时宜,理论界的冷落是可以想见的。我只能选择以自己的实际行动去推动这一理论的实施。我筹资组建了专门帮助外来务工人员的法律援助中心,这招来了极大的非议,我被贴上“劳方”代表标签。想不到几年之后,同样的理论,同样的实践,别人又给我贴上了一张资方的标签。现在有些学者则希望利用弱势群体要求分享经济起飞红利的要求,实现体制回归的“理想”,企图打开潘朵拉盒子,把社会法理论改造成阶级斗争理论,那将是非常危险的。潘朵拉盒子一旦打开,我们未必控制得住,毛泽东那么伟大的人物打开盒子的时候也控制不住。

法学正继经济学之后,成为公共政策的争论平台,法学领域内的争议与经济学领域内的争议,议题不同,根源一致。随着《物权法》的搁置,劳动合同法成为新的热门话题。“姓社姓资”标签改换为“姓劳姓资”的标签。执政党要努力地淡化劳资关系的概念,在今天这个社会,应该用“和谐”、“合作”、“共赢”,而少用对立的概念。媒体可能今天只是为了吸引眼球,某些学者可能只是一厢情愿,姓社姓资、阶级斗争能走多远?我相信体制回归之路走不远的。但是有一点,如果草案不能从锦上添花的思路转到雪中送炭的思路上来,那么多输格局会很快显现。多输格局可以看四个方面:对企业用工实行宽进严出,将导致企业减少用工;对员工就业实行宽进宽出,将导致企业对员工投入的减少;企业管理实行员工主导,其实是纸面权利无法实现;对劳动关系实行全面行政干预 ,将导致行政资源分散消耗,也不利于底层劳动者的保护。现有草案一旦实施,带来的结果只能是劳动者、企业、政府“多输”,既然是“多输”,为什么会得到这么多人的认同呢,这是我接下来要讲的。

 

四、 锦上添花思路为什么会获得许多人认同

我认为这个稿子一旦实施是多输格局,为什么会得到这么多人的认同呢,这里面的深刻的原因我们应该认识,我个人认为这里面有三个原因。

第一个原因首先涉及对《劳动法》基本评价。站在雪中送炭和锦上添花两种不同的立场,对现行《劳动法》会有两种完全不同的评价。沿着雪中送炭思路的学者都希望劳动法的总体标准不要做太大的提高,而是要努力地扩大适用范围。这个思路的学者对《劳动法》有几点基本的看法:一、平衡点基本合适;二、部分标准虚高;三、适用范围太窄。93年的《劳动法》,某些标准可能出现虚高,没有得到执行,如果能够执行下去就不是虚高了,当然主要矛盾是适用范围太窄。90年代以后,劳动者出现了分层,新出现了很多类型的底层劳动者,这个是当时立法所未能预料的。沿着锦上添花思路的学者认为,《劳动法》适用范围合适、劳动标准过低、政府干预太少。

常教授曾经谈到他在香港庙街买了一套西服才38块钱,西服质量还挺好,所以感慨中国的劳动力成本太低。我今年就和常教授结伴一起出国两次,但不知道他穿的是不是这一套。中国如果真的出现38块钱的西装,那会产生一个疑问,是我们标准不够高还是法律没被执行?如果真有38块钱的西装,可以肯定的是,劳动法的标准没被执行,因为法律最低的标准摆在那,如果被执行,怎么可能出现?这类问题的存在恰恰证明了我所说的有很多人将它视为观赏法。现在温总理为民工去讨工资,还有王斌余因为拖欠工资杀人,农民工的工资拖欠是因为劳动法律的欠缺吗?显然不是。其实对于拖欠工资的处理我们现行法律是有明文规定的,现在劳动法出现的问题很多都是这种类型,这类问题靠往上提高法律标准能解决吗?

常教授提到了香港,其实我们的立法标准比香港高,香港至今没有工时法,我们现在的工时法还是很严厉的,每天工作不超过八小时,每周不超过四十小时。企业安排加班要过三道关。

第一,工会关。企业安排加班应当和员工、工会进行协商,即使员工为了劳动报酬愿意加班,只要工会不同意,企业也不能安排员工加班。

第二,报酬关。平时加点需按150%支付报酬,休息日加班200%,节假日300% 。按此标准,一个日平均工资100元的员工在“五一”期间加一天班,就能拿到300元的加班工资。劳动部惟恐这个标准不高,又在加班工资基数上引入了20.92的计算方式,中国的日平均工资不是按照当月实际天数计算,而是按照20.92的制度工作日计算,导致加班工资基数又被提高43%,这样刚才那个员工加一天班可以获得429元的工资。如果企业拒付加班工资,还要按50%以上1倍以下的标准向员工加付赔偿金,这意味着按上面的例子企业可能要向员工支付858元。

第三,行政关。对超时加班的劳动部门可以给予企业警告,责令限期改正,并可以按每人100-500元标准罚款。那么上面这个例子非法加一天班,企业就要付出1358元的代价。相当于上海月最低工资的近两倍。

有人说,我们可以加强执法,用刑法加以制裁。如果用刑法,他将来就会害怕吗?问题在于如果选用刑法制裁,我们这里在座的还算是比较优秀的老板,估计一半人要被抓掉。当然我们可以改造监狱,让很多很多的老板都关进去,但这可能吗?有一个道理叫法不责众,不是标准越高越好,社会生活不是这么简单。执法部门面对10%违法者的时候会毫不犹豫的执法,面对30%的时候他会犹豫一下,50%的时候可能就不执法了。北京有个调查显示,北京的劳动者现在不是一周五天工作制而是六天制,平均每个人每周加班都超过8小时,已经变成这种状况的时候你怎么执法?每个人判断自己的行为方式的时候都有个站队心理,都喜欢站在大多数人的一边,大多数人才是光荣的一面,即使违法他也不觉得可耻。你没办法全抓起来的时候,你怎么办?所以,面对中国的现实应当是采取低标准、广覆盖、严执法,有人说“你看董保华良心太坏,不想让工人拿好的”,问题是你拿得到吗?其实,12年前我本人参与劳动法起草的时候,很多想法跟常凯是一样的,否则就不会出现现在这么高的标准。

比如说我们关于最高工时和最低工资的两个规定,最高工时标准较高,执行不力;最低工资标准不高,得到了普遍执行,甚至于最低工资我们都还有提高的余地,这就是一个现状。标准要恰当,如果提得过高,等到大家都在违法线之上的时候执行就非常难了。我们应该选择低标准、广覆盖。一个社会出现问题不可怕,但出现了问题不去承认,这是非常可怕的。如果头疼医头、脚痛医脚可能是个江湖郎中,如果头疼斩脚就不是一个郎中了。

以上是对现行劳动法的一个评价,我认为总体上是好的,个别劳动标准虚高但是不建议再下调,一旦下调,社会震荡会非常大,法国就是一个例子。我的意思是提高标准要慎重。

锦上添花思路为什么会获得许多人认同?第二个原因是有人寄希望于提高标准实现产业结构的升级。有人说长久发展不要干小买卖了,要干大买卖,我们现在要转型了,通过提高标准我们要产业结构升级。经济问题当然这不是听我说,主要是经济学家论证,如果法律升高标准,产业就可以升级,那我们几位法律专家把法律提高,所有问题都解决了,中国的问题有那么简单吗?小买卖不做了,就自然能做大买卖了吗?提高标准的时候要想清楚,这是为社会负责,尽管话不中听,但是这是为国家的长久发展来考虑的。其实我觉得经济学家樊纲有段话很对,他认为对中国来讲,任何一个就业岗位将来都是非常宝贵的,中国今天不要轻言放弃制造业,中国除了制造业你还有什么,如果你放弃了制造业不是说你今天放弃以后就造飞船导弹,不等于你这边放那边给你,“即使我们能够造更多的飞船、导弹,我们仍然要生产皮鞋、袜子”,“我们要保持世界上最宽的一个产业谱,才能够解决我们最大的人口大国的就业问题。”我主张低标准、广覆盖其实也是从尽可能多就业的角度来考虑的。

锦上添花会得到支持的第三个原因,有一个潜规则我们学者本来不应该说的,不过现在我已经突破了很多潜规则,所以再突破一个潜规则就无所谓了,那就是部门利益的问题。关于中国劳动合同法的博弈,有人说,在上海举办的“劳动合同法草案学术研讨会”上劳资双方进行了一场激烈的博弈。其实那个研讨会是学者开的小型研讨会,企业跑到这里来跟劳方博弈,他太没有平台了吧,所以,是不是一场真正的劳资博弈,值得大家思考。在中国,社会利益如果和部门利益相抵触的时候,社会利益恐怕很难实现。锦上添花之所以能够得到大家的认同,很重要的一点,就因为是和很多部门利益捆绑在一起了。中国今天从锦上添花走出去并不是太难,但是调整部门利益并不是那么简单。如果是博弈,其实是多方位博弈,国家机关、劳动者、用人单位、社团还有学者都在博弈。每个方面内部也不一致,比如说用人单位内部有很多意见,美商从机制上提,港商从成本来提,人事部门从范围上提。另外,上层的劳动者和底层的劳动者看法不一致,上层是欢迎的,底层就不一样。有天下大雨,有劳动者冒雨跑到我们这里咨询,单位要他签合同,他问“签劳动合同我签还是不签好?”现在的稿子不签肯定是比签更有利。将来的法律,员工如果搞明白了确实不签有利。我只是想说劳动者的看法也不是铁板一块。工会与企业看法也不一样,国家机关的看法更不一样了,社会就是这样,有很多种看法,在多种看法里面有一种看法是非常重要的,就是部门利益,当部门利益不能得到满足的时候社会利益是很难满足,我希望把劳动合同立法当一个过程来看,我这里提三个看点:

(1)事业单位能不能适用劳动合同法。我想事业单位劳动者的态度很清楚,我去电视台做节目时,一些扛摄像机的朋友们一直问我他们能不能适用,什么时候适用?他们还说“我现在就是加班,加班又没钱,如果我适用劳动法,单位应该付我加班费”。事业单位本身也意见不大,因为反正这笔钱是国家出的。但是人事管理部门意见很大,因为适用劳动法就不归他们管了,归劳动部门管,当初就是人事部门不同意适用,才把这条拿掉的。所以,将来看事业单位能不能适用,关键是能不能解决好这个部门利益,这是第一个看点,要看人事部门的态度。

(2)劳动力派遣五千元备用金。劳动者懂得一个简单的道理,企业交出五千块钱,拐弯抹角总要加在劳动者头上,所以劳动者其实不支持的,用人单位反对就更不用说了,但劳动管理部门是有利的,能不能调整掉?这是第二个看点,要看劳动部门的态度。

(3)规章制度和企业裁员是否由企业与工会共决,甚至于转成工会单方面决定,这是第三个看点,要看工会的态度。

如果劳动合同法的带有公法性质的标准涨上去,现在的行政执法量起码要加十倍。原来的劳动法定得很清楚,最低工资、最高工时就是底限,劳动行政执法就是底限管理。按新的规定,包括合同缺个条款、少个证明都让劳动监察去查;总经理几百万补偿金为什么没给,也可能要劳动部门去查,这样一来劳动部门既要为上层服务,又要为下层服务。劳动部门也是八小时工作制,执法力量不足时自然会选择性执法。一旦进入选择性执法,一切就很难说了。管理部门当然喜欢选择性执法,老百姓是不会欢迎的。当社会利益和部门利益发生矛盾的时候,如果社会利益能冲破部门利益的阻碍,那是我们的进步,可惜我们常常看到社会利益被部门利益挡住,这是我们的悲哀。法律学者和这些部门打交道很多,部门利益和社会利益发生抵触的时候就不愿多说,这是个潜规则,但是学者至少不要反过来讲话,不要说什么“劳资不成熟、公权需介入”,以政府的眼光看劳资永远不会“成熟”。在中国今天过分的强调公权力介入对不对呢?一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止,社会应该给他设定不可逾越的界限。

 

五、我们会有一部什么样的劳动合同法

最后第五个问题我们希望有一部什么样的劳动合同法,主持人已经不让我多说了。只说两句,应当是低标准、广覆盖、严执法,我们更需要的是雪中送炭而不是锦上添花。值得高兴的是,在最近的稿子中,雪中送炭、降标准、扩范围思路重新出现,我们希望这仅仅是一个开始。

 


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