老董杂谈:劳动关系宽严的立法选择与劳动者的实际进出

专栏:

自笔者拙文《锦上添花抑或雪中送炭》分析了《中华人民共和国劳动合同法(草案) 》( 以 下 简 称 《 草 案 》)“ 对 员 工 实 行 宽 进 宽 出 ”、“ 对 企 业 实 行 宽 进 严 出 ”的立法思路后,引发了广泛的争议。争议主要集中在这一立法目标能否实现的问题上。肯定这一思路的代表者是常凯:“这是从国情出发,非宽进严出不解决问题。”显然他认为这一立法目标是能实现的,这是一个良好的愿望也会有一个1良好的结果。笔者则认为“劳动力是一个流动的过程,在供大于求的情况下,这种流动过程往往是由用人单位来主导。政府真正可以控制的是严出,然而,劳动力的需求是有限的,‘严出’只能导致‘严进’,一旦用人单位的劳动力流量被限制,对劳动者实行‘宽进宽出’只是一个美好的愿望。试想,在‘严出严进’的格局下,什么人会受到损害,答案无疑是替代性最强的底层劳动者。”笔者认为这一立法目标并不能实现,立法所设定的只是一个“美好的愿望”,不会有美好的结果。显然笔者与常凯的共识是:都不希望出现对员工“严进严出”的局面,更不要说是让企业去实行“严进宽出”了。

 

最近王全兴教授在《中国劳动》第9期《试论劳动者进出劳动关系宽严选择》(以下简称《选择》)一文中提出了新观点:《草案》的立法初衷是“对员工实行严进严出”、“对企业实行严进宽出”,正是要实现我们都不希望出现的结果。文章认为“带有劳方或资方倾向的对《草案》是作基本肯定还是基本否定的争论,进入白热化阶段,不同利益集团的激烈博弈尽显其中”,按这种说法劳方的肯定与资方的否定显然是由于误读造成的。果真如此吗?答案是否定的。在此对《选择》一文所设的三个问题做一回答。

 

对企业和劳动者是“宽进”吗?立法初衷是“宽进”,实际执行后会成为“严进”。

 

《选择》一文说我国由于实行劳动合同制度,《草案》对劳动者不是“宽进”而是“严进”,个人承包经营由发包人做用人单位,更是体现“严进”。这种理解自然没有什么不可,只是与笔者的观点无关。笔者所称的“宽进”是指:《草案》一经实施,我国会出现一种“被动招工”现象,即企业某些操作被有关部门认定为失误后,不得不雇用一批从未计划雇用的员工,还必须长期雇用,签订的是直到退休的无固定期限合同。被动招工的形成有三个主要原因,即事实劳动关系从宽认定并作为无固定期限合同处理;个人用工时发包人作为用人单位;员工因欺诈而订立的合同仍有效。《选择》一文对这三种原因形成的被动招工均给予高度肯定,这是值得讨论的。

 

对事实劳动关系从宽认定并作为无固定期限合同处理,《选择》一文认为只要签订劳动合同就可避免。“先签书面合同后用工,对于企业(尤其是管理规范的企业)来说是不难做到的,如果企业不愿这样做,只能说明愿意选择‘宽进’。”按照这种解释,似乎所有的事实劳动关系都是企业故意不签劳动合同产生的。其实现实生活中事实劳动关系产生的原因极其复杂,至少有三种情况:一是有些用人单位故意不与员工签订劳动合同;二是劳动合同到期,双方无意结束劳动关系,但因人事部门未及时续订,过失地产生劳动关系;三是某些当事人认为属商业接触的内容,被仲裁或法院认定为事实劳动关系。劳动保障部门对事实劳动关系认定标准较为宽泛也不够明确,不同的法官可能会做出不同的认定。当我们将三种不同性质事实劳动关系放在一起规范时,本身就容易产生扩大化处理的问题。《草案》进一步将产生理解分歧时“以劳动者个人的理解为准”作为原则,在承包经营中个人用工一概认定“发包人作为用人单位”,这时更会将事实劳动关系范围大大扩大。这种被放大的事实劳动关系全部作为无固定期限合同处理,会彻底改变正常的招工秩序。

 

对于事实劳动关系的放大,《选择》并不是完全没有认识,只是认为“《草案》正因为给有宽进企图的劳动者留下滥用的机会,才足以促进企业重视签订书面合同”。一部法是不应该故意给滥用者留下机会的,试问牺牲全社会诚信而只有留下一纸合同还有什么意义呢?同样的逻辑也出现在无效合同的分析上,“用人单位欺诈必然导致劳动合同无效,而劳动者欺诈则不一定劳动合同无效”。“该项规定的依据在于,劳动合同订立过程中信息不对称”。只要信息不对称就可以采用欺诈手段,那么国家与公民的信息严重不对称,是不是公民均可对国家采用欺诈手段?

 

《草案》对“被动招工”的鼓励与放任,确实会刺激企业建立起一套严格的应对机制,这种应对机制未必会对员工有利。例如,《选择》认为“承包人履行劳动法义务的能力一般弱于发包人”,所以要将雇主身份转给发包人以保护劳动者利益。这种不按法律关系的性质,而只按履约能力来确定法律关系主体的思路本身就是违反法律常识的。这种有违常识的主体确定方式必然导致发包人的抵制,其方法也正如《选择》一文所称“只需选择直接用工或发包给某个组织即可”,“减少通过发包给个人而间接用工的现象”。当所有的企业均不与提供服务的个人承包者打交道,个人承包这种农村基本的经济组织形式,也曾是我国国有、集体企业改革的重要形式,实际上是以最严厉的方式被禁止了。尽管个人承包在建筑业确实存在着一些问题,但我们有必要因噎废食,禁止所有以个人承包形式提供的服务吗?

 

当前,非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业等国外主要灵活就业方式在我国均有长足的发展,我国在社会转型过程中还出现了诸多下岗再就业形式。这些形式在我国大多只是一种社会存在而缺乏法律规范。《草案》取消非全日制就业规定、限制派遣就业、禁止个人承包用工、收紧事实劳动关系,体现出来的是一种对非标准劳动关系的全面打击态度,其结果必然带来“就业促退”的效果。

 

对企业是“严出”吗?立法初衷是“严出”并可以奏效,但会带来“严进”的后果。

 

各国收紧劳动关系“实行严出”的基本做法是提高对劳动者“解雇保护”的水平,主要有强化解雇理由、加长提前通知期、支付经济补偿金三种措施,在一些国家这三项措施可以有条件地相互替代。相对《劳动法》而言,《草案》因对终止与解除双向收紧的“严出”措施而受到广泛的质疑。《选择》则认为对企业虽有“严出”的规定,但总体实行的是“宽出”做法,这一结论的得出显然是由于《选择》对“解雇保护”这一概念又进行了重新定义。让我们分析一下终止、解除这两个概念如何在《选择》一文中由严变宽。

 

《草案》收紧终止的基本措施是要求支付经济补偿金。到期终止、约定终止、员工死亡终止均要支付经济补偿金。《选择》一文认为:“经济补偿金只是加重劳动合同终止时用人单位的经济负担,对劳动合同本身并不存在‘收紧’”,提高解雇成本、加重解雇负担本来就是一种提高对劳动者解雇保护的水平,收紧劳动关系的措施,为什么在《选择》一文中不算“收紧”呢?解释是:“这对用人单位选择是否续签劳动合同只有诱导作用,而无强制续签劳动合同的作用。”解雇保护三种手段中哪种又算是有“强制作用”呢?支付经济补偿金不算,提前通知期大概就更不算了吧,似乎只剩“强化解雇的法定理由”了。对于我国大量存在的劳动合同到期终止,由于理由既定,无论法律如何增加企业解雇成本,提高劳动者解雇保护水平,永远不会有“收紧”的概念。

 

对于经济补偿金应当如何支付,在《锦上添花抑或雪中送炭》一文中这样阐述的:“笔者认为,经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时,企业承担的一项法定帮助义务。”《选择》在短短的二段文字中不同寻常地三次引用笔者的这句话,但均故意回避了“笔者认为”四个字,进而认为这句话的成立条件是必须能放之四海而皆准,事实上相当一部分国家根本没有经济补偿金制度,有这一制度的各国含义也完全不同,笔者在《劳动合同经济补偿金研究》作了阐述。笔者只是对如何建立我国的经济补偿金制度提出建议,自然是依据本国的情况,目前我国就是这样执行的。《选择》认为劳动法规定的“协议解除”是例外,其实有关“协议解除”劳动保障部早有解释,员工也只有“在被动结束劳动关系时”才有权要求用人单位支付补偿金。更何况,作为立法建议正是对现行制度的改造性意见,对这一建议有异议,也应当针对这一建议本身有何不妥进行分析。

 

《草案》收紧解除的主要措施是强化有固定期限劳动合同的解雇理由。我国现行的劳动合同解除一共只有过失性解除、非过失性解除、经济性裁员三类。《草案》对于有固定期限这种主要用工形式,几乎取消了其非过失性解除这一类理由,收紧力度之大可以想见。即便依只有“强化解雇的法定理由”才算收紧的逻辑,也应当算是收紧吧?然而在此处,《选择》又另立衡量标准了:“严出”的影响哪怕再大,只要有一条宽出的条款就应当算总体上是“宽出”。另立这样的标准是由于《选择》的作者以为找到了两条“宽出”条款,即《草案》第33条与第31条。

 

《草案》第33条对应的显然是《劳动法》第26条第三项,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。《草案》要求行使上述规定时必须受到诸多限制:(1)裁减人员50 人以上的,企业需要与工会共决,在没有共决的情况下,由工会单方决定;(2)裁减人员时,应当优先留用老职工;(3)执行行政备案制度;(4 )6 个月内重新招人优先录用被裁人员。显然是将《劳动法》27条以及27条都没有的一些限制性规定加到了第26条第3项上,从而限制该条款的使用。即便是按照只以“法定解雇理由”判断松紧的标准,第33 条也应当是大大收紧吧?然而《选择》的标准又发生了变化,要拿《草案》第33 条与《劳动法》第27条对比,由于劳动法仍是有效的法律文件,原第27条并无任何变化,《草案》第33条并未替代《劳动法》第27条,两者如何比较?加之两条规定的思路完全不同,那种牵强附会的比较又有何意义?

 

《草案》第31条对应的《劳动法》规定应当是第25条、99条、102条。《劳动法》总体上是针对一重标准劳动关系所做的规定,但由于科技人员的兼职劳动为我国规章所允许,因此劳动法的态度是看这种兼职劳动是否违约、违纪,是否给用人单位造成损失,如出现了这种情况,主要以招用单位作为赔偿主体(招用单位赔偿70%以上),现行劳动法本来就可以有效地追究相关人员的责任,《草案》将惩治对象转向了劳动者,未必是用人单位所欢迎的。不管是否构成违约、违纪,一律不许兼职,其实反对的只是兼职与非全口制用工。这并不是什么“宽出”的措施,而只是一个“严进”的条款。

 

通过不断变换评判标准,《选择》一文将现行规定称之为“宽出”,然而笔者只能按照常识进行判断,从而得出用人单位终止解除劳动合同权限,受到更严格限制的结论。依笔者看来,《草案》所规定的“严出”措施,总体可以奏效。在劳动力数量既定的情况下“严出”必然带来“严进”。在企业奉行“严进严出”用工政策的情况下,由于底层劳动者从事的工作一般可替代性较强,需要一定的人员流动性以实现就业。在岗位稀缺、流动停滞的就业环境里,底层劳动者会首当其冲,受到损害。

 

对劳动者是“宽出”吗?立法初衷是“宽出”,但这些规定对上层劳动者是福音,对底层劳动者是灾难。

 

《草案》“宽出”主要体现在对员工离职进一步放宽,即劳动者单方解除的理由增加、程序简化;企业在给员工提供了6个月以上脱产专业技术培训后才可以和员工约定服务期和违约金,如培训时间短于6个月、培训期间没有全脱产或员工享受的是企业提供的住房、汽车等特殊待遇,仍允许自由离职且不得约定违42

约金;竞业限制期间支付年工资等。然而,《选择》一文认为有关违约金与竞业限制的规定“与劳动法相比较,毕竟体现的是‘严出’的精神”。

 

由于劳动合同具有定式合同的特点,劳动者只能在全部接受与全部拒绝中做选择,当劳动者对用人单位的管理无法接受时只能“用脚投票”。《劳动法》第31 条保障的是劳动者较一般民事制度更为宽松的劳动合同解除权,但劳动法本身并没有排除违约金的使用,在法无明文禁止的情况下,企业可以通过劳动合同约定违约金,并以违约金条款限制第31 条的行使范围,在一些地方立法中更把这种限制制度化。劳动者的法定解除权与主要体现用人单位意志的约定违约金(甚至于是法定违约金)在相互博弈中,往往是用人单位意志更占上风。一些地方立法如上海、江苏则引入服务期这一概念来限制违约金的适用范围,以缩小违约金制度对第31条的影响。《草案》也采用这种模式,通过立法限制违约金,实际上是放宽劳动者“用脚投票”的范围,不管用哪种逻辑,恐怕都没有“严出”的影子。笔者以为,《草案》引入“服务期”概念是一种正确的制度安排,只是由于对服务期限制过死,几乎等于取消了违约金制度,才会出现“将劳动者辞职自由推向极端的情形”。《选择》一文做了本末倒置的叙述,自然得出相反结论。

 

笔者认为,对于商业秘密,《劳动法》第22 条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”实际上给出了双方协商的私法空间。而《草案》背离了《劳动法》的立法思路。不仅以基准法形式对补偿金、竞业限制范围、期限等作了规定,而且其补偿标准之高在全世界都绝无仅有,将这类规定说成是要对劳动者做“严出”的限制是完全没有道理的。 笔者认为,接受了企业培训、特殊待遇、掌握商业秘密的员工可以随意离职,这些本身就是针对上层劳动者的保护措施。在《草案》面前,用人单位那种通过加强投入,主动留人措施和方案基本上丧失法律效力。这种规定会迫使企业减少向员工提供培训和福利,已经就业的底层劳动者上升发展空间将受到限制。企业也会尽量招用有经验的员工,初次就业或缺乏职业技能的底层劳动者就业更会受到冲击。劳动法作为社会法,同时具备公法的调整手段和私法的调整手段,对于底层的弱势群体应侧重于公法手段保护;而对于劳动者中相对强势的主体则可以赋予他们较多私法空间,其实《劳动法》就很好地体现了这种思路。

 

其实《选择》一文对上述三个问题也有回答,但笔者以为存在逻辑混乱。第一问,企业和劳动者是“宽进”吗?《选择》的回答是“严进”,而且认为这一制度设计也是恰当的,用人单位占尽便宜,但突然话锋一转:“用人单位的负担过重”,有必要将事实劳动关系视为无固定期限的规定改为按三年合同期处理,显然在按相反的逻辑开药方;同样,《选择》认为,个人承包时以发包人作为用人单位的规定有助于让更有履约能力的发包人来承担雇主义务,然而,在对策部分又主张按经营资格确定雇主义务,也在按相反的逻辑开药方。第二问,对企业是“严出”吗?《选择》的回答是宽出,给了用人单位“更多的裁员自由,这是典型的宽出”而且主张加大限制力度,似乎完全合乎逻辑。第三问,对劳动者是“宽出”吗?《选择》的回答是“严出”,对用人单位极其有利,但开出的药方却是让劳动者更加严出,又是按相反的逻辑在开药。

 

如果完全按逻辑开药方固然是良医,完全按相反的逻辑开药方可能是要促其物极必反,也不失为一种治疗手段,两者都能让人理解,现在开出的药方让人费解。其实《选择》一文的作者也是在做选择题,与众不同的是,他不是按逻辑而是按内部的标准答案在回答,这个标准答案就是正在修改的《劳动合同法(草案)》。


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