老董新作 | 我国解雇制度调整引发的争鸣与思考(终篇)

专栏:

四、经济补偿与经济赔偿

解雇经济补偿金在各国和地区的称谓不尽相同。法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”,俄罗斯《劳动法》称为“解职金”。而香港《雇佣条例》将其称为“遣散费”,台湾地区《劳动基准法》则称为“资遣费”。无论称谓如何,一般说来都具有公法的性质,关键在于以什么方式与解雇保护制度相结合。

(一)我国经济补偿金制度的立法演变

在《劳动法》将解雇分为“约定终止”“法定解除”的分类中,经济补偿金作为一种解雇保护的措施,主要是与法定解除中非过失性解除制度相联系。《劳动法》将我国经济补偿金制度定性为“用人单位帮助义务法定化”,具有三层含义:其一,经济补偿金的帮助性质。在某种不可预知的情形下,劳动者非因本人意愿结束劳动关系,由于劳动者生存利益受到威胁,需要用人单位进行帮助。其二,经济补偿金的义务性质。当用人单位没有依法履行帮助义务,劳动者有权通过仲裁、审判追究责任。其三,经济补偿金的基准性质。我国的经济补偿金是一项体现社会法属性的基准法义务,国家可以公权力介入劳动关系,保障用人单位履行。劳动部以《劳动法》配套规定的形式,发布《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》,将“解除劳动合同后,未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的”纳入劳动监察范围,给予行政管制。

我国经济补偿金制度从《劳动法》到《劳动合同法》经历了范围上的扩大,劳动合同到期终止,是合同约定的期限履行完毕,也是双方当事人均可预计的正常结束,不符合需要帮助的条件,《劳动法》中并不要求支付经济补偿。《劳动合同法》立法时,让公法因素更深的影响终止制度,从而将终止制度纳入国家管制是重要目标。作为“终止制度解除化”的一项措施,经济补偿金从解除制度扩大到终止制度,合同到期,用人单位也被赋予强制的帮助义务,需要支付经济补偿。不仅如此,《劳动合同法》还强化了法律责任,解除或者终止劳动合同,未依法支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

在当前的修法中出现了回归《劳动法》某些趋势,重新确立以是否可以预计,作为划分用人单位承担帮助义务程度的标准,从而减轻合同到期的补偿义务,使约定终止与法定解除有适度的区别。

(二)经济补偿金制度的定性比较

经济补偿金制度既可成为解雇保护的一项内容,也与失业保险制度存在着一定的关联,成为调节劳动关系稳定与灵活的重要法码。当着经济补偿金义务加大时,犹如法码移向解雇保护,由于提高了解雇成本,使劳动关系偏向稳定;当着经济补偿金义务减弱时,加大失业保险的作用,犹如法码移向社会保障,由于降低解雇成本,使劳动关系偏向灵活。各国对于解雇保护灵活度的不同理解,也会反映在经济补偿金的性质认定上,由此形成三种模式。

第一种模式,社会保障说:有失业保险,无经济补偿。对企业而言,雇主只需在正常生产时定期缴纳失业保险费,发生解雇时,由失业保险来进行失业救济。在经济补偿与失业保险的关系上,采取单轨模式,不设立法定经济补偿制度。在美国,失业保险的覆盖面很广,达到了全美劳动力的90%。33联邦立法规定,所有工商企业的雇员,1年有20周雇佣人数在4人或4人以上的非盈利机构的雇员,州和地方政府的工人、家庭佣人以及部分农场工人都要参加失业保险。34这种模式往往与解雇理由学说中的“解雇自由”说相联系,美国是最为典型的国家。美国法律充分尊重雇主和员工的意思自治,允许双方通过协商约定解雇保护条件,经济补偿金不是限制解雇的一种手段,自然也不作为解雇保护的一项措施。由于劳动者被解雇后,失业期间的帮助义务完全由失业保险来承担,这样的制度安排使解雇较为自由,劳动关系具有较大的灵活性。

第二种模式,法定违约金说:失业保险+过错补偿。按“法定违约金说”的理论,经济补偿金是违反法律义务而承担的责任形式,补偿金的支付要以雇主违约作为前提。劳动者非因本人意愿结束劳动关系时的帮助义务主要由失业保险承担。这种模式往往与解雇理由学说中的“解雇权滥用”、“正当事由”说相联系,在解雇权滥用或者缺乏正当事由的情形下,雇主被要求支付经济补偿。作为一种解雇保护的措施,由于赔偿责任法定化、标准化,降低了劳动者的举证成本,经济补偿金主要起抑制违约的作用。英国、澳大利亚和德国大体上可归入这种模式。澳大利亚和德国的补偿范围主要限于因雇主违约或过错而解雇的情形。在英国,补偿适用于不公平解雇(unfair dismissal)和裁员两种情形。在这样的制度安排下,大规模经济裁员由于需要支付经济补偿,在一定范围内增加了解雇成本。但在个别解雇的情形下,失业期间的帮助义务主要由失业保险来承担,在劳动关系上比第一种模式稳定,但比第三种模式灵活。

第三种模式,用人单位帮助义务说:失业保险+经济补偿。经济补偿金是雇主在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助,是国家分配给雇主的法定义务。这种模式往往与解雇理由学说中的“正当事由”说相联系,法国实行失业保险与经济补偿并存的制度。经济补偿旨在补偿其不稳定状态的补偿金。50在缺乏实际严肃的理由的情形下,雇主被要求支付较高的经济补偿,在符合实际严肃的理由的情形下支付较低的补偿金。由于解雇时,雇主需要承担不稳定状态的补偿金,使解雇成本较高,劳动关系缺乏灵活性。

我国《劳动合同法》所确立的经济补偿制度属第三种模式,在劳动关系稳定与灵活上,是偏向稳定的模式。

(三)经济补偿制度的定量比较

由于经济补偿金是通过增加解雇成本的方式来实现解雇保护的,其对劳动关系的稳定作用很大程度上还取决于定量分析。在经济补偿与失业保险的关系上,我国与法国均属于“并列模式”,具有可比性。

第一、法国经济补偿为辅,我国经济补偿为主。我国的经济补偿标准比法国高得多。对10年以下工龄的劳动者而言,我国的补偿标准是法国的五倍;对工龄长于10年的劳动者而言,就10年以上工龄部分,我国的补偿标准是法国的三倍。以工龄为20年的劳动者为例,在工资不超过社平工资三倍的情况下,我国的补偿总额是补偿20个月工资,法国的补偿总额是补偿5个月工资(10×1/5+10×1/3=5),我国的补偿总额是法国的4倍。

第二、法国失业保险为主,我国失业保险为辅。我国失业保险制度覆盖范围较窄,待遇标准低。法国失业保险适用于所有雇员,我国的2亿多农民工却不能正常领取失业保险金,往往仅能领取一次性失业补助。法国失业津贴标准根据本人工资的57.4%—75%来计算,我国的失业保险金则完全与本人工资无关,一般按最低工资标准的60%—80%确定。“全国失业保险金月平均标准由2002年的252.3元提高到2013年的722.3元,相对当年社会平均工资水平的替代率分别由24.4%下降到2011年的20.4%,总体保障水平在降低。”

我国不仅实现的是经济补偿、失业保险双轨制度,而且实行世界上非常少有的以经济补偿为主,失业保险为辅的模式,用人单位在行使解雇权时,成本很高。

(四)经济补偿制度的定性、定量的综合分析

经济补偿常常发生在企业最困难的时期,一方面企业在经营较为正常时,已经通过购买失业保险的方式,试图转稼风险;另一方面,当企业真的发生风险,本身已经难以为继时,仍需支付大量的费用,自己来承担风险,显然是不合理的。在这种逻辑下,失业保险其实是一项不合理的政府收费。合理的逻辑应当是:既然企业已经缴纳了失业保险费,当企业无过错解雇时就不能要求企业再来实施帮助,帮助义务应当由失业保险来承担。当前因经济补偿问题引发的争议呈现大幅度增长的趋势,因经济补偿引起的劳动争议仲裁案件一直位列前三位。2013年,全国因解除或终止劳动合同引起的劳动争议仲裁案件共147977件,占当年受理案件总数的22.23%,比1997年的10337件增长了13.31倍。其中绝大部分案件涉及经济补偿。经济补偿问题已经成为引发劳资群体性事件的最重要原因之一,经济补偿制度的理,正以一种激烈的方式显现出来。

用人单位在非过错的情形下解雇劳动者,使劳动者失去工作,劳动者的帮助义务应当由谁来承担?两大法系主要国家有三种模式的制度安排,其基本共识是:应当由失业保险来承担帮助义务,至少需要由其承担主要义务。经济补偿充其量只能起到辅助的作用。失业保险覆盖广、标准高,经济补偿范围窄、标准低,是基本常识。我国之所以采取相反的制度设计有某种历史局限性。从1993年4月国务院发布的《国有企业职工待业保险规定》,到1998年12月公布《失业保险条例》,我国的失业保险制度是在上世纪末才初步建成。1994年公布的《劳动法》,其制定时我国的失业保险制度刚刚在国有企业起步。在缺乏制度配套的情况下,《劳动法》选择经济补偿为主,失业保险为辅体制,显然是受到了客观条件限制。随着失业保险制度的逐步完善,尤其是失业保险费的大量结余,2007年公布的《劳动合同法》,已经有条件来选择一种更合理的保障体制。在这方面,台湾在完善社会保障体制的情况下,经济补偿金减半发放,提供了很好的立法例。可惜的是,在加强管制,“稳定劳动关系”的思想指导下,我国非但没有调整失业保险、经济补偿畸形配比,反而通过扩大经济补偿的适用范围,进一步加剧了两者的失衡。

当前《劳动合同法》修改,主要着眼于法定解除与到期终止的区别,重新采纳以是否“预知”作为调整经济补偿数额的标准,向《劳动法》进行了合理的回归,但这只是一个良好的开端。从长远的目标看,应当理顺经济补偿、失业保险的关系。通过扩大失业保险的适用范围,使之承担劳动者在失去工作后的帮助义务; 通过对经济补偿金重新定性,缩小经济补偿的范围,只有在用人单位非法解雇的情形下,作为赔偿标准法定化的措施,起抑制违约的作用。只有通过两种制度功能的重新定位,让失业保险真正承担失业风险,才能使我国的制度建设趋于完善。

 

五、结语

在结束劳动关系的方式上,以“管制”与“自治”这两种制度元素进行配置,三十多年来,在我国大体经历三个时期:改革开放初期是分别配置给国有企业与外商投资企业;《劳动法》分别配置于解除与终止;《劳动合同法》将管制与自由分别配置给用人单位的解雇与劳动者的辞职。权衡这三种制度安排,可以看到《劳动法》的规定较合理。劳动关系的动态和谐是在保持国家必要干预的前提下,充分发挥劳动力市场的引导作用,为劳动关系的内部协调创造前提条件。总结我国的成功经验与失败教训的基础上,才可能提出更为系统的修法方案。

 

(本文已发表于《政治与法律》2017年第4期)


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