老董新作 | 我国解雇制度调整引发的争鸣与思考(二)

专栏:

三、正当事由与法定理由

对于解雇理由的理解,世界上主要有三种学说,即“解雇自由”、“解雇权滥用”、“正当事由”三种理论。一般认为我国的制度设计受到“正当理由说”的强烈影响,这种说法并不准确。我国将解雇理由分为“约定终止”、“法定解除”的制度设计与这三种通行的理论均不符合。分析与我国最为接近的“正当事由”说,有助于认识我国的制度特点。

 (一)以“正当事由”为特征的私法性解雇保护

正当事由说认为,非由正当事由不得解雇。解除持续性的债务关系,本来是不需要原因的。劳动关系构成了劳动者及其家庭经济上的生存基础,因此构成了某种规则的例外,解雇被要求具有某种社会合理性。在私法调整的基础上,德国发展出“社会正当性”的规范,法国提出“实际严肃的理由”。正当事由作为对解雇权的约束,使契约自由受到较大的限制,在恢复个体正义时,溶入了社会合理性的考量,然而,这种制度设计总体上仍未脱离所谓“民法的概括条款”基本特点。

一般认为,正当事由说是一种比解雇权滥用说对劳动者保护更为周到的理论,其特点也往往可以通过两者的对比来认识。解雇权滥用说,仍完全肯定解雇自由权,但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制,实际上应称为禁止解雇权滥用说。权利滥用即权利人在行使权利时,超出权利本身的正当界限,损害社会公共利益和他人利益的行为。此说以生存权为根据,引入劳动权的概念,对契约自由的原则进行适度的修正。上一世纪60年代以前,英国法律对雇主终止劳动契约的规范只见于普通法,普通法上贯彻的是雇佣自由原则。1964年英国接受国际劳工组织的建议,同时也呼应了欧盟的要求,做出了制度调整。1996年《雇用权利法》规定,除某些特别情况外,每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。不公平解雇立法旨在通过司法权限制雇主滥用解雇权。日本也是以解雇权滥用说作为解雇保护制度的立法依据。

无论是正当事由说还是解雇权滥用说都是以行为人原本享有该权利且行使该权利是正当为前提,其实是建立在对解雇自由权肯定的基础上。两者都强调了司法的事后干预,比较起来,以正当事由说作为制度设计的依据,发展出最后手段原则、预测原则和具体案件中的利益权衡,给出司法干预时一些更为具体的原则。

 (二)以“法定解除”为特征公法性解雇保护

我国的劳动合同解除实行的是一种“法定理由”的制度,这种法定理由可以分为正向的可以解除理由与反向的不得解除理由,用人单位须举证证明这两种理由同时符合,才允许解除合同。台湾学者认为:“法定事由与正当事由仍应予以区别,法定事由系指在劳动基准法或其他法律中明文规定之解雇事由,其要件由法律定之。”法定事由在传统的私法理论中,介入了劳动基准法的公法法理。权利结构也由此转向权力结构。基准法与司法权的事后介入不同,事先提出一套明确、细致的执法标准,是围绕着公权力提出的一种法理,在冠以“劳动基准法”名称的国家中,基准法的内容在范围上也并不相同。欧美市场经济国家一般并不包括解雇的内容,我国的法定解除以一种公法的方式,事先明确标准,直接介入到解雇理由中,倾斜保护以一种非常强烈的公法方式得以体现,基本上没有给双方当事人留下协商空间。一些国家干预较强的亚洲国家,劳动基准法虽然也可能含有解雇的内容,但程度完全不同。在这样的立法体例中,又可以分为以下两种情况,对比这两种情形可以观察我国公法因素的强烈程度。

第一类是将基准法理与解雇权滥用说相结合,日本可以说是这方面的典型代表。日本虽将解雇纳入基准法进行规范,但也只有不得解雇的禁止性规定。日本劳基法对于解雇的规范主要是职灾医疗期间、产假期间及该期间结束后三十日内不得解雇与预告期间之规定,我国《劳动合同法》第42条“不得解除”的禁止性规定,便与之相当。这些规定如同最低工资,只是一些底线性的规定。在以后的司法实践中,日本最高法院依日本民法第一条第三项的权利滥用禁止原则发展出“解雇权滥用法理”以保障雇佣。依“解雇权滥用法理”,雇主行使解雇权的要件有二:其一,在客观上有合理之理由,其二乃在社会通念上认为相当。日本最高法院强调,“解雇,若客观上欠缺合理之理由,在社会通念上无法认为相当时,乃滥用其权利而无效。”在解雇理由上,社会通念仍是一种私法上的概括性规定,与我国直接规定法定理由公法方式完全不同。

第二类是将基准法理与正当事由说相结合产生出法定事由的理解,我国台湾可以说是这方面的典型代表。台湾学者的概括是:“以保护劳工为目的之雇主公法上义务透过民法之概括条款而导出雇主的照顾义务,即构成一对劳动关系内容产生影响之桥樑。此等由国家透过劳工保护法之规定而课雇主以公法上义务,对雇主与劳工间之劳动契约亦有极大之影响,亦即应自然地构成雇主依诚信原则而生之照顾保护义务的当然内容。”从这一表述中可以看到,公法因素与私法因素存在着一定的冲突。“民法的概括条款”导出雇主的照顾义务,是建立在合同当事人之间对应关系基础上的合同义务,雇主在承担义务的同时也是享有权利的,一旦转化为公法上的义务,“课雇主以公法上义务”,雇主是对国家承担的一项义务。事实上,我国目前的制度安排与我国台湾《劳动基准法》最为接近,都是采取“法定主义”的公法化原则。

同为基准法的内容,我国台湾地区在具体制度设计时,所谓“民法的概括条款”仍发挥 “依诚信原则而生之照顾保护义务”的影响,而我国在制度设计时,更彻底体现法定主义的公法义务。我们可以对比两个最为接近的条款。按我国台湾地区《劳动基准法》第11条第5款的规定,劳工对于所担任之工作确不能胜任时,雇主可以根据生产经营的需要实行预告解除。对于何谓不能胜任?事实上仍以概括的方式给雇主留下空间。按我国《劳动合同法》的规定,劳动者不能胜任工作的,用人单位需要三次举证,一是证明劳动者不能胜任,二是证明已经培训或调整生产岗位,三是证明仍然不能胜任。在完成三次证明责任后方可实行预告解除。不仅程度上我国大陆比台湾地区更为严厉,事实上已经基本脱离生产经营的实际需要,转化为向行政机关或司法机构的证明义务,国家存在着根据公共政策的需要来进行调节的可能性。

(三)以“约定终止”为特征私法性解雇保护

《劳动法》确立了私法性的“约定终止”包括约定期限与约定条件两项内容,倾斜保护的立法原则体现在两个方面:一是在司法实践中进一步强调了法定解除具有优先的地位,约定终止不得与法定解除相抵触;二是在合同约定期限上,要求用人单位严格执行,劳动者则不必执行,只须提前30日便可预告解除。在“约定终止”中,倾斜保护体现为一种私法性的解雇保护制度,仍给双方当事人的协商留下了空间。民法的原理主要体现在相对宽松的“约定终止”中,对于约定终止条件而言,釆用了大部分国家民法典中较为抽象的立法技术,平等地赋予劳动关系双方当事人同样的权限,以“概括条款”的形式,适应了继续性合同所要求的变动性。

采纳“正当理由”说的国家往往以限制年限或签订合同次数的方式,来限制固定期限合同的发展,近年来,在全球出现放松管制的措施中,放宽固定期限合同的签订次数与签订时间是一项主要的措施。我国《劳动法》到期终止在十年以内几乎没有限制,至少在终止制度中体现出与这种国际趋势相一致的特点。实际生活中,劳动关系当事人双方往往并不平等,掌握签约权的用人单位可通过缩短合同期来保护自己的利益,哪怕一些员工需要长期使用,用人单位也签订短期合同,以保持“到期终止”的权利来对抗劳动者的预告解除。对劳动者极其有利的预告解除受到对用人单位相对有利的到期终止的约束,两者达成一种新的平衡,以实行劳动者与用人单位的双向选择。值得注意的是,这种脆弱的平衡是局限在以固定期限合同为主的用工模式中,一旦突破这种用工模式,原有的制度平衡便会被打破。

 (四)“法定解除”与“约定终止”的综合平衡

《劳动法》与《劳动合同法》的根本区别在于是否要保持两种制度的综合平衡。当《劳动法》以倾斜立法作为指导思想时,一开始就是以这种综合平衡作为立法目标的。《劳动合同法》不仅引入两次固定期限合同转为无固定期限合同的制度设计,更是引入了强制续签这样违反合同法理的制度,意在打破原有的综合平衡。约定终止与法定解除存在着此消彼长的关系,当着法定解除的制度逻辑取代约定终止时,解雇就从权利转变为义务。

“解雇自由”、“解雇权滥用”、“正当事由”这三种主要理论存在着某种递进关系。解雇自由理论贯彻得比较彻底的是美国。在美国劳动法领域中, Horace Gay Wood 的一段话经常被引用:“对我们来说, 以下规则是不可动摇的, 即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣 hiring at will,……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效, 那么它就是不确定期限的, 并可依据任何一方当事人的意志而终止。”美国法律尊重雇主和员工的意思自治,允许双方通过协商约定解雇保护条件。“解雇权滥用”、“正当事由”都是在“解雇自由”理论上发展起来的,两类解雇保护都是作为一种私法性质之劳动保护法。如果说禁止权利滥用原则要求权利行使不超出民法所要求的概括而抽象的“正当界限”,那么“正当理由”则是在保持这种概括性的前提下,对这种抽象正当提出衡量的原则,两者都外在表现为对权利使用加以一定限制,从而使其具有社会法特质。然而诚如约翰·洛克所宣称,“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”无论对权利约束是否有具体的原则,其深层次的目标是为了保护和实现权利。作为一种私法意义上的权利关系,雇主解雇权仍得到完整的尊重。

采用“法定理由”的法理时,就已经存在着用公共政策目标代替企业目标的潜在危险,在“用人单位终止合同解除化”的制度调整中成为现实,当我国限制约定终止,而只保留法定解除时,解雇权的性质就发生了根本的转变,必然出现两个错位。一是权利与义务的失衡。解雇本是用人单位的权利,只有在符合国家的规定具体标准时用人单位才允许解除合同,很大程度上脱离了私权利中“自由”的特征,解雇对于用人单位已经不是权利。二是权利与权力的错位。基准法的法理是围绕国家行政权展开的一种法理,国家在这种关系中居于主导地位。《劳动合同法》一经公布上,赞扬者就认为,《劳动合同法》颁布的意义是形成了“在政府主导下,个别劳动关系调整机制”,从用人单位主导,转变为政府主导,解雇这一用人单位的权利,被要求以完全符合公权力的方式来行使。当今一些学者拒绝对《劳动合同法》进行反思时,举出欧洲一些最高工时、最低工资例证,完全忽视了对于大部分欧美国家而言,解雇保护根本没有纳入基准法,不适用这种公法性的法理。

当前我国对于无固定期限合同制度的调整,意在恢复约定终止的平衡作用,其积极意义应当充分肯定,当前修法的问题恰恰在于在这种探索还显得犹豫和零碎,法定解除中政府的管制还有待进一步放松。

 

(本文已发表于《政治与法律》2017年第4期)


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