经济补偿与失业保险之制度重塑(上)

专栏:

(本文已发表于《学术界》2017年第1期)

一、问题提出:失业保险的功能正在被经济补偿替代

1986年以来,我国形成了失业保险和经济补偿两种制度安排并列的局面。〔1〕解除劳动合同的经济补偿是用人单位根据法律规定,在劳动合同解除或终止的某些情形下向劳动者支付的经济待遇。失业保险是用人单位及劳动者共同缴纳失业保险费,由失业保险基金向失业劳动者支付失业保险待遇的一种社会保险制度。当经济处于下行周期或者爆发经济危机,社会矛盾通常会集中爆发,失去工作的问题也会比较突出,需要有一定的制度安排和权利救济手段来解决。当我们使用两种制度安排,来解决同一问题时,客观上存在“哪一种制度安排”承担主要功能,以及这种功能承担是否合理的问题。统计数据反映,失业保险制度在应对危机上基本失灵,经济补偿金替代失业保险制度在应对危机上发挥主要作用。

失业保险制度在应对危机上基本上是失灵的。从统计上看,失业保险金领取人数与经济周期完全没有关联。2003年至2014年,全国失业保险金领取人数从415万人下降到207万人,下降了近一半。尤其是在2008年和2009年的金融危机期间,失业保险金领取人数还分别减少了25万人和26万人,同比下降了8.7%和10%。与此同时,全国失业保险基金结余从304亿元增长到4451亿元,增长了13.6倍。〔2〕在经济危机中,员工失去工作岗位的情况通常比较严重,但事实上失业保险并未发挥其救济失业的作用。与我国不同,美国没有经济补偿制度,只采用了失业保险这一种制度安排。美国失业保险制度在应对危机及解决失业问题上发挥了重要作用。2008年和2009年,美国失业保险金首次申领人数分别上升了34.22%和30%,危机后的2010年则同比下降了36.54%。失业保险金申领人数在2009年约260万人,在无危机的其余年份则约150万人,危机期间的申领人数比无危机期间多100多万人。从以下统计中可以看到,我国失业保险救济失业的功能正在逐步下降。失业保险金领取人数与经济危机呈反向发展趋势,失业保险基金巨额结余说明失业保险这种制度资源浪费严重。失业保险本是一种救济制度,如果在一个经济危机面前都不能发挥作用,说明我国制度设计出了比较明显的问题。

在失业保险基本失灵的同时,我国又过度依赖经济补偿这种企业保障形式,经济补偿替代失业保险的功能。由于经济补偿的支付系企业行为,国家没有专项统计,我们只能寻找一个相关数据来进行分析。经济补偿作为一种企业帮助的法定义务,发生在解除、终止时,除了违纪解除外,解除、终止均需要支付补偿。企业支付经济补偿的数量与解除(终止)劳动合同引起的案件数是正相关的,仲裁机构受理的解除或终止劳动合同的案件数量,大体上能反映出用人单位支付经济补偿数量的多少。从图2可以看出,如果经济处于下行期,那么,解除劳动合同类案件就处于上升期,经济补偿争议与经济周期是负相关的。比如,2007年和2008年,我国的GDP增长率分别为10.6%和9%,2008年比2007年大幅下降了1.6%;全国劳动仲裁机构受理解除劳动合同类案件分别为80261宗和139702宗,2008年比2007年大幅增加了74%。再如,2010年至2013年,我国的GDP增长率分别为10.4%、9.2%、7.8%和7.7%,呈逐年下降趋势,而我国解除劳动合同类案件逐年上升,到2013年高达147977宗,比2008年世界金融危机爆发时还多。〔4〕可见,经济补偿的支出基本反映了经济周期的特点。

由图1图2可以看出,失业保险制度的功能正被经济补偿制度的功能替代,也就是说经济补偿金并非以并列方式而是近乎完全的方式承担着应对危机的作用。尽管经济补偿和失业保险均是对劳动者失去工作时的帮助,作为一种救济方式,都可发挥应对经济危机的功能,但其机理并不相同。经济补偿主要是一种企业义务,作为一种法定帮助,不考虑该企业的经济状况和承受力。这种义务形式更多地体现了私法性,侧重于单个企业的个别帮助,表现为用人单位帮助义务的个别性与强制性。失业保险主要是一种社会保险,强调社会共同连带责任。失业保险利用大数法则,在经济周期上升期和企业正常经营期,组织社会上为数众多的企业通过缴纳保险费来建立失业保险基金;在经济周期下行期和企业经营困难期,由失业保险基金向因企业裁员或倒闭而失业的人员支付失业保险金,保障失业者的基本生活。失业保险表现为“用人单位帮助义务的连带性与社会性”。在经济危机期间,当我们主要依靠企业支付经济补偿的方式来解决劳动者的生活保障问题时,就存在这种制度安排是否合理的问题。

 

二、弊病分析:当前制度的错位与失衡

无论失业保险还是经济补偿,都是发生在劳动者失去工作的时候,该时期正是用人单位和劳动者互信程度最低的时期,也是劳动者特别依赖国家、社会保障的时期。这一时期我们让经济补偿发挥主要作用,而让社会保险失灵,我国现行这种重补偿、轻保险的制度安排,事实上极不合理,存在着以下的一些弊病。

其一,我国过于依赖经济补偿,容易制造摩擦,诱发劳动争议和群体性事件,影响社会稳定。

失业保险从主体上看,是由相对独立的第三人社会保险基金来进行操作;从内容上看,具有领取条件、待遇标准明确的特点。用人单位与劳动者之间不易发生争议。经济补偿在这两方面均存在着欠缺。

从内容上看,我国实行解雇条件的法定主义,同时还引入了《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度,当解除、终止理由不符合国家规定的法定理由,经济补偿便要双倍支付,客观上存在着法定解释的模糊空间;从主体上看,劳动权作为生存权是安居乐业的首要条件,当用人单位无法以提供正常工作的方式来保障劳动权时,劳动者对用人单位往往心存不满,主观上存在着法定解释的利益选择。这种主客观的诱发因素,很容易在劳动者丢失工作这样一种不稳定时期形成共振,暴发冲突。

当前因经济补偿问题引发的争议呈现大幅度增长的趋势,因经济补偿引起的劳动争议仲裁案件一直位列前三位。2013年,全国因解除或终止劳动合同引起的劳动争议仲裁案件共147977件,占当年受理案件总数的22.23%,比1997年的10337件增长了13.31倍。〔5〕其中绝大部分案件涉及经济补偿。经济补偿问题也成为引发劳资群体性事件的最重要原因之一。仅珠三角D市,2014年因经济补偿引发劳资群体性事件共59件,占事件总数的22.4%。〔6〕以诺基亚某子公司员工罢工事件为例,2013年11月,微软公司以股权方式收购诺基亚某子公司。该公司的名称,劳动合同,员工岗位和工资福利等均不发生变化,仅控股股东由诺基亚公司变为微软公司。该子公司近千名员工却以要求买断工龄支付经济补偿为由,发起持续近一周的罢工事件,事件以该子公司以员工旷工违反规章制度而解雇两百多名员工,其余员工复工而平息。〔7〕稍加观察,便会发现,这类案件可以说是比比皆是,严重影响了社会秩序。

其二,我国现行的“并列模式”以一种极不合理的方式增加了用工成本。用工成本的增加可以分为显性成本与隐性成本。

显性成本主要是经营成本,我国“并列模式”为劳动者提供双重保障的代价是用人单位需承担双重成本,在维持劳动关系情况下,用人单位要缴纳失业保险费;在结束劳动关系情况下,用人单位还要支付经济补偿。就维持的成本而言,当全国失业保险基金结余从304亿元增长到4451亿元,增长了13.6倍时,也意味着我国企业用工成本的相应增加且没有起到抗风险的作用;就结束的成本而言,如果企业与劳动者终止固定期限劳动合同,对劳动者的每一年工龄,企业需补偿1个月工资,那么,增加的补偿成本就占到劳动者年工资的8%(1÷12=8%)。当失业保险失灵,而应对危机的重任落在经济补偿上时,其制度悖论特别明显。经济补偿常常发生在企业最困难的时期,一方面企业在经营较为正常时,已经通过购买失业保险的方式,试图转稼风险;另一方面,当企业真的发生风险,本身已经难以为继时,仍需支付大量的费用,自己来承担风险。

隐性成本主要是摩擦成本。摩擦成本指用人单位应对用工风险,预防与化解劳动纠纷而在经营成本之外付出的额外成本。推定解雇和双倍赔偿是两项值得关注的制度。就劳动者行使的推定解雇权而言,其原理并非解雇保护,而应当是履行抗辩权。原《劳动法》主要规定了严重违约和严重侵权两种情形下,劳动者可以提出辞职,但企业无须支付经济补偿。《劳动合同法》在这两种情形的基础上进行了细化及放大,并适用经济补偿。如劳动者在“用人单位未及时足额支付劳动报酬”时解除劳动合同也可获得经济补偿,从原理上说已经完全脱离了履行抗辩权的范围,且不再有严重违约和严重侵权的界限。双倍赔偿的主要功能是激励、报偿,目的在于“对原告付出的代价给以充分的报偿,激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼”。〔8〕当着经济补偿有可能转化为双倍赔偿时,极大地刺激了劳动者获取双倍利益的积极性。另一方面,当用人单位用工面临较高风险时,为防范、转嫁这种风险,必然采取人力资源政策的调整措施。激励诉讼与转移风险,为双方博弈打开了空间,也增加了摩擦成本。当前的一些讨论中,对劳动力成本等显性成本的增长给予了关注,常常忽视摩擦成本等隐性成本地上升幅度远高于显性成本。摩擦成本在经营成本中应保持适当比例,过高的摩擦成本不利于企业正常生产,也不利于劳动关系和谐。

其三,我国现行的“并列模式”过度抑制了劳动力市场的灵活性。

解雇理由、解雇程序与经济补偿作为解雇保护的三项措施,其目的是抑制劳动力自由流动。解雇理由和解雇程序是直接限制解雇条件,经济补偿是通过抬高成本的方式,诱导用人单位放弃解雇。我国目前主要通过提前解除和到期终止两种方式来结束劳动关系,原《劳动法》将劳动合同到期终止作为双方签订合同时,预期目标实现,而正常结束劳动关系,不要求支付经济补偿。《劳动合同法》将经济补偿的适用范围由《劳动法》的3种情形扩大到7种情形,使用工成本极大增加,也使用人单位的解雇权过度限制。

图3是经合组织官方网站对解雇程序和经济补偿进行的国际比较,具体包括对劳动者工龄分别为9个月、4年和20年时的提前通知期和经济补偿的比较。我国对解雇理由是采取严格的法定理由主义。即使不论解雇理由,单就解雇程序和经济补偿而言,我国的解雇保护水平在经合组织国家中也是最高的。任何制度设计都有一定度的限制,越过这一限制,制度设计就会走向反面。当着经济补偿脱离失业保险而单独起作用时,其实我们已经越过了必要的度。

 

三、制度形成:强化经济补偿是当时“一石二鸟”之策

当前作为制度的错位与失衡的问题,其实十年前是作为《劳动合同法》的指导思想来宣传的。《劳动合同法》公布后,全国人大法工委在第一时间(2007年7月)编写了释义丛书。由人大法工委副主任信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法解读》,对此的解释是:“多数意见认为,应当旗帜鲜明地保护劳动者的合法权益。”〔9〕她说,“中国经济前三十年的高速增长,其实是建立在中国亿万廉价劳动力的基础之上,从世界范围来看,人力成本在中国GDP中的比例远低于世界平均水平”。〔10〕“而现在,到了该改变的时候”。〔11〕

《劳动合同法》正是以一种归还历史欠帐的思维来来进行起草的。从企业与国家的关系上看,应当加重企业负担;从企业与员工的关系上看,应当加强解雇保护,实现稳定劳动关系的目标。为此,我们修改了立法宗旨,在保护劳动者的手段上,用和谐稳定代替了市场经济。从图3来看,当我国的解雇通知期和经济补偿高居第一时,就达到了《劳动合同法》的立法目标,经济补偿正是在这种改变中可以达到“一石二鸟”目的的制度设计。

《劳动合同法》的起草过程是一个制度重塑的过程。在《劳动合同法》起草前,我国学者对于经济补偿性质的认识大都是在《劳动法》出台后形成的,并以自己的观点来审视劳动合同立法,希望能对当时的立法施加影响。除了主张维持原《劳动法》制度安排的企业经营风险转移说外,涉及调整的学说共有四种,以经济补偿金范围从大到小,学者的观点依次可分为四种学说,即劳动贡献补偿说、用人单位帮助义务说、法定违约金说、社会保障说。如果以《劳动法》为标准,前两种观点主张扩大经济补偿金范围,而后两者主张缩小经济补偿范围。从“一石二鸟”的要求出发,这种制度安排一开始就将扩大经济补偿金范围作为讨论的前提,社会保障说和法定违约金说几乎没有进入立法者的视野。经济补偿金问题,贯穿始终的是用人单位帮助义务说和劳动贡献补偿说的交锋。对经济补偿性质的不同理解,导致对经济补偿的支付范围和标准存在很大分歧。此两种学说对制度改造也就确定了不同的方向及路径。

《劳动合同法》一审稿中社会反响较大的“合同终止时劳动者提出不续订合同以及劳动者死亡都应当向其支付经济补偿金的规定,立足于劳动贡献补偿说是完全可以理解的。坚持向‘死人支付经济补偿’的意义,是确立一种普遍的模式;经济补偿应当只与过去的劳动贡献有关”。〔12〕立足于“用人单位帮助义务说”则要求缩小一审稿中的经济补偿范围。笔者认为,“经济补偿是员工在被动结束劳动关系时,企业承担的一项法定帮助义务。在合同到期员工不想续签合同时或员工死亡时,要求企业支付补偿金显然与经济补偿金性质相悖。”〔13〕立法讨论中,“经济补偿金涉及支付范围、计算基数、计算年限等一些基本问题。四易其稿的《劳动合同法》在经济补偿金的规定上,前后的变化主要集中在支付范围和支付标准上。经济补偿金的支付范围总体上呈现出突然放大,逐步缩小的趋势。关于经济补偿金的支付标准,从一审稿到最终定稿,最大的变化是为经济补偿金加上了两条封顶线”。〔14〕从这些修改来看,基本上采纳了“用人单位帮助义务说”的建议。

“用人单位帮助义务说”是由本人提出的,并以这种学说为依据,对《劳动合同法》一审稿的范围和标准进行了限缩,但本人仍在立法之后,对经济补偿金立法讨论表示了遗憾。“笔者以为,立法过程不应当预先设定讨论范围。由于我国《劳动合同法》一开始就是以扩大经济补偿金范围作为基本考虑,对于另两种学说缺乏必要的重视。另两种理论的合理性被忽视了。”〔15〕

十年后,随着劳动合同法的修改提上议事日程,我们有必要对“一石二鸟”的指导思想进行反思。从企业与国家的关系上看,当前提出应当减轻企业负担;从企业与员工的关系上看,应当加强用工灵活。笔者当时曾经预计:“在弥漫着强化解雇保护气氛的《劳动合同法》起草过程中,社会保障说和法定违约金说由于欠缺对解雇保护的强化已经偏离了立法者拟定的轨迹,所以没有被采纳。但是,稳定劳动关系这一目标设定本身是可讨论的。一旦这一目标设置失当,社会保障说、法定违约金说是我们应当认真考虑的两种学说。”〔16〕笔者作为《劳动合同法》立法的亲历者,有责任对自己在特定历史环境下提出的学说进行一定的反思。

 

 注释:

〔1〕1986年《国营企业职工待业保险暂行规定》规定了待业(失业)保险制度,同年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》首次规定解除劳动合同的支付生活补助费。

〔2〕数据来自劳动和社会保障部(人力资源和社会保障部)的年度统计公报。

〔3〕中国数据来自人力资源社会保障部和国家统计局发布的2003年至2012年《人力资源和社会保障事业发展统计公报》,数据为年末领取失业保险金人数,不包括领取农民工一次性生活补助的人数;美国数据来自美国劳工部网站(http://www.bls.gov),数据为为美国私营非农业部门中大量解雇的首次申领失业保险金的人数。

〔4〕我国的GDP数据来自于历年政府工作报告,全国劳动仲裁机构受理的解除(终止)劳动合同的案件数来自于国家人力资源和社会保障部网站公布的统计数据。

〔5〕数据来自于国家人力资源和社会保障部网站公布的统计数据。

〔6〕笔者根据在珠三角D市调研所获得资料,经统计后得出。

〔7〕笔者根据在该市调研情况,综合整理而得。

〔8〕李友根:《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》,《法制与社会发展》2015年第6期,第109−112页。

〔9〕杨景宇、信春鹰主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,北京:中国法制出版社,2007年,第3页。

〔10〕方烨:《劳动合同法:创建规范的劳资关系》,《经济参考报》,2007−12−14.http://jjckb.xinhuanet.com/jjft/2007-12/14/content_77873.htm.

〔11〕同上注。

〔12〕董保华:《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》,《河北法学》2008年第5期,第43−48页。

〔13〕董保华:《锦上添花抑或雪中送炭―-论劳动合同法的基本定位》,《法商研究》2006年第5期,第46−53页。

〔14〕前引〔12〕,第43−48页。

〔15〕前引〔12〕,第43−48页。

〔16〕前引〔12〕,第43−48页。


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