社会法研究中的“法律部门”与“法律理念” (二)

专栏:

二、中层:“学术领地”与“学术逻辑”

从中层来分析,当着若干狭义法律部门以一定方式组成广义法律门类时,狭义部门法以什么方式进行联结,成为一个有争议的话题。对于法律门类的原理应当如何概括?社会法的讨论中实际出现了两种进路:一是依据学术领地来形成法律门类的原理,二是依据学术逻辑来形成法律门类的原理。按谢增毅、郑尚元的分类方法,前者属于法律部门的研究,后者属于法律理念的研究。冯彦君提到的“早期经济法学研究”涉及这一问题的症结所在,那句“耕别人地荒自家田” 的表述,显然主张按照“学术领地”来形成法律门类的原理。

     (一)学术领地与学术逻辑的形成

上世纪90年代我国一些学者开始从社会结构的视角对三分法进行研究,谢鹏程主张宪法之下应当形成私法、公法、社会经济法的三部类立法。王家福、李步云、刘海年等主张由宪法、行政法、经济法、行政诉讼法、民商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、社会法九类法律构成的多部类立法。多部类立法侧重现实立法,三部类的立法侧重理论阐述。从实际立法来看,选用多部类立法显然更容易避开有争议的话题,易为大家所接受。我国的七部类立法其实就是在后一种多部类观点基础上形成的。一般认为我国人大的表述借鉴了1999年根据全国人大常委会领导的指示成立的“有中国特色社会主义法律体系专题研究小组”对我国的法律体系划分的主张。人大自己已经申明,其是按实际工作需要来进行立法归类,除了立法理念,还要考虑我国社会发展的实际状况。

按谢增毅的分类,多部类立法思路是“法律部门”思路,三部类立法是“法律理念”思路,两者根本对立,前者当褒,后者当贬。冯彦君原来也是三部类思路,属“法律理念”范畴,在步郑尚元后尘自行修正后,开始贬低三部类思路,而褒扬多部类思路。其实将三部类与多部类表述描绘成根本对立,是不符合实际的。我国虽然采纳了较易推行的多部类的立法思路,并非否定三部类理论诠释,这一点从当时参加法律体系设计的主要学者的论述中可以看出来。向中央领导授课的讲稿,是集体讨论的产物,也体现了一种官方理解。王家福在讲课时认为:“社会法作为一个法律部门主要是20世纪60年代以后的事情,法律性质介于公法与私法之间。其目的在于,从社会整体利益出发保护劳动者,维护社会安定,保障市场健康发展。”尽管王家福是主张多部类立法的,但在其实际解释时,仍采用了三部类那种“法律性质介于公法与私法之间”的第三法域的典型表述。如果我们更细致的观察三部类与多部类在实际立法中的争论,可以看到求同存异的特点。

三部类立法本身是指宪法之下的实体法。去除宪法、程序法,七部类立法其实只是五部类立法。这五部类立法中,刑法作为保障各个法律部门的责任法,是在各个法律部门的法律义务被严重违反时才使用的最严厉的救济法,应当独立。以权利、义务为特征的立法只有四部类:民商法是私法,行政法是公法,基本上没有争议;与公法、私法并列存在的还有社会法、经济法。当时立法体例的一些设计者认为:“社会法的主旨是保护劳动者权益,提供社会保障,对社会弱者予以救济。”社会法作为第三法域,以公法私法溶合为特征,以保护弱者为目标,并无人置疑。真正存疑的是带有综合性质的经济法。撇开经济法的特殊情况,其实我国的多部类立法,就是三部类立法,也可以说是“三分法”。理论研究与实际归类虽有差异,法律研究应当体现“分”的特点是共识,这是由我国三元法律结构的总体特点决定的。

我国的经济法保留着某种历史痕迹,范围比多数国家经济法大。中国原来是公法的一元法律结构,经济法的这种纵橫统一的形式适应了计划经济的特点。随着市场经济的发展,多元法律结构的形成,三部类立法相当多的内容是从经济法逐步分离出来的。这种“统”的保留,使我国的多部类立法带有某种折中的特点:既形成了三个界限清楚的法律部类,又在一定程度上保留了“统”的模糊。

     (二)学术领地与学术逻辑的冲突

当着我国形成了公法、私法、社会法三个带有“分”特点以及一个具有“统”传统的法律部类时,涉及了经济法与另三个部类法的相互关系,引发了社会法与经济法相互关系的讨论。在2004年那场争论中双方各给对方一个可以说影响至今的建议,也形成了学术领地与学术逻辑的冲突。

笔者以为经济法在对经济关系进行调整时,应当区别公共利益与社会利益,在此基础上对国家与社会进行界定。经济法中计划法、财税法涉及的其实是公共利益,确实可以国家本位来进行思考,但消费者权益保障法则应当从保护弱者的社会视角来进行观察。从这一视角出发,提出经济法研究视角的转换。从《论经济法的国家观》、《略论经济法学的视角转换》的标题便可看出,笔者在经济法独立的语境下提出问题。笔者所依据的只是一种“分”的学术逻辑,笔者以为经济法的“统”很大程度上是一种过时的学术传统,该领域也应当引入某种“分”的思维,从而使经济法从模糊走向清晰。

一些经济法学研究者以《经济法与社会法关系考辨》等一组文章对笔者文章提出商榷,“视角”从“经济法的国家观”转换到了“学者的相互关系”。在他们的论述中,认为需要调整视角的,不是经济法研究而是社会法的研究。他们将笔者所说的社会称为“部分社会”,并认为社会法既包括了维护弱者利益的劳动法和社会保障法,也包括维护整体社会利益的卫生法、教育法,属于全体社会。一些经济法的研究者在此似乎提出了两个有些矛盾的看法:一方面要求社会法学者的研究应当遵从官方划定的界限,另一方面也指出了社会法可以从“部分社会”的研究转向“全体社会”,以扩大自己的研究范围。笔者以为,“全体社会”只有国家有资格来代表,“全体社会”中国家与公民的关系依据的应当是公共利益。这些学者是从争夺学术领地的思维出发,建议社会法应当补入“统”的思维。只有从清晰走向模糊才有利于扩大学术领地。

     (三)学术领地与学术逻辑的演变

十年之后,这两种思维有了长足的发展。一些研究法理学、民商法的学者甚至于实务界的研究者也已经注意到:“经济法学界越来越多地认同经济法是一种社会法”。“基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。”一些批评广义社会法的学者也不得不承认:“目前,社会法界定上的‘第三法域说’在我国具有很高的支持率,社会法学者、经济法学者、法理学者、民商法学者中都常见持此论者。”与之相对应,谢增毅较早在社会法中也引入经济法中学术领地“统”的研究方法。冯彦君、郑尚元之所以要实现了学术转轨,用冯彦君的话说是为了求得“法律职业共同体的广泛认同”。

中义社会法故意要形成一个印象:广义社会法的规制范围比中义社会法大。“社会法概念做出如此广泛的学理扩张显然难于自圆其说,更无法获得法律职业共同体的广泛认同。”其实无论从哪个角度看都不存在这个结论。对于中义社会法,冯彦君的概括了陈海嵩、郑尚元、李昌麒等人的三种观点。这三种观点并不是并列关系,去除郑尚元并不清晣的表达以及陈海嵩明显过时的观点,其实只剩下李昌麒等人在与笔者商榷时提出的观点,即“社会法是第三法域中剔除经济法部门的剩余部分”然而,何谓“第三法域”?何谓经济法部门?各位学者的理解并不一致。李昌麒等经济法学研究者理解的第三法域由于既包括所谓的部分社会也包括全体社会,是一个比笔者表述广泛得多的观点。我们不妨对比谢增毅、冯彦君具体阐述来进行理解。

谢增毅采纳了当年经济法学者提出的建议:“‘社会法规范全部社会与部分社会’的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。”谢增毅阐述社会的权利时还在“生存权”的基础上再加上“发展权”。“部分社会”加“全体社会”。“生存权”加“发展权”几乎涵盖了我国人民在改革开放中的全部追求。这种相加到底包含多少法律部门?谢增毅的回答是在官方划定的范围外,“可以将涉及公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法、安全生产法等保护公民社会权利的法律纳入社会法的范围之中,从而丰富社会法的体系。”这是比广义社会法更为“广义”的表述。冯彦君认为:“社会法蕴含生存与发展双重理念”,除了官方的表述外,从具体范围来看,“中国社会法紧扣时代脉搏,积极关注城乡差别、贫富分化、下岗失业、劳动保护、安全生产、社会保险、社会救助、住房保障等一系列社会现实问题,努力回应社会发展的法治需求。”“回应社会发展的法治需求”是一个更具弹性的法律空间。与谢增毅一样,这种表述其实已经远远脱离他们作为标签存在的官方表述,应当算是冯彦君所批评的“学理扩张”现象吧。

对比谢增毅、冯彦君的观点,除了官方宣布包含的内容外,同样都是“生存权”加“发展权”的概括,两者“菜篮子”里放的内容并不相同。谢增毅在官方表述之外加入了公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法、安全生产法;冯彦君去除了教育权、健康权、医疗卫生法,加入了城乡差别、贫富分化、下岗失业。这样的诠释已经不是谢增毅、冯彦君所称道的官方表述的中义社会法定义了,而进入了他们批评的所谓社会法的“广义”表述,问题是他们并没有广义社会法所依据的学术逻辑,加入的内容混乱不堪。为什么只是加入这些内容,我们随便加入几项又如何?例如:迁移权、娱乐权、消费权、婚姻权、知情权、选举权,难道这些不是弱势群体生存和发展应当有的权利吗?当理论演绎到这种地歩时,实在太过随意。这里用得上冯彦君的那句评论:“社会法成为一个极具弹性的‘菜篮子’,只要是菜,至于往里面装什么,则取决于选择者的认识与偏好。”本文涉及的三位社会法学研究者在同样的官方标签下“认识与偏好”明显不同。

鉴于中义社会法在社会法应当包含内容上的不确定,也许研究三位学者所理解的社会法不应涉及的范围更有意义,因为只有这一内容才具有确定性。从郑尚元的研究看,其强调“自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系”,应当包括自然人消费关系、环保关系,但举例时清楚地否定了消费、环保这两种关系。从谢增毅、冯彦君的研究看,弱势群体的“生存权”加上“发展权”,“部分社会”加“全体社会”,两者整合出来的社会权利,几乎可以将所有的法学研究领域一网打尽。然而有意思的是,在“回应社会发展的法治需求”时, 谢增毅将公民住房权、教育权、健康权,冯彦君在将城乡差别、贫富分化、下岗失业,这些性质各异的社会关系都放入一个法律部门的调整范围时,却并未将消费、环保这些更相近的关系放进来。难道弱势群体只需住房、教育,不需要消费?离开了环保能谈健康吗?

为什么自然人消费关系不应当列入社会法的范围呢?这种逻辑上明明涵盖,却又在列举时硬性拉出,依据的已经不是法学逻辑,而是跑马圈地的潜规则,只能在无主土地上动脑筋。消费、环保早已名花有主。这一点冯彦君说得比较清楚:如果将社会法定义为第三法域,将产生的局面是“耕别人地荒自家田”,“与相邻法律部门尤其经济法、环境法也难于实现和平共处与平等对话。”冯彦君讲的“法律职业共同体”其实是按“别人地”、“自家田”的方式建立的,讲的是行政划界。“保护弱者”的理论逻辑,让一些人感到不舒服。如果说我国“经济法”理论在相当长的一段时间内成为被动收缩的态势,保卫剩余的阵地变得如此重要;那么随着我国提出和谐社会的主张,社会法理论似乎被一部分学者理解为应充当主动扩张的角色,这种扩张时应当绕过“名花有主”的领域。

 

 


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