社会法研究中的“法律部门”与“法律理念”(三)

专栏:

三 、深层:“社会视角”与“国家视角”

从深层来分析,“中义社会法”与“广义社会法”的区别并不在于两者涉及的规制范围,恰恰在于背后的两种“法律理念”。当我国法律体系由公法、私法、社会法这样分解式的三部类立法,与一个综合性的经济法组成时,就会存在两种研究方法,如果说三部类主要强调的是“分”,综合法有强调“统”的传统,在“分”与“统”的背后,“中义社会法”与“广义社会法”的分歧在于“社会视角”与“国家视角”的区别。

      (一)广义社会法研究中的“社会视角”

“广义社会法”是一种三分法的理论。正如冯彦君所强调的:“‘社会法’一词是从国外移植过来的,并非中国所独创。”如何在界分国家、社会、个人相互关系的基础上实现法的分类,在西方的理论演变过程中溶入了各种学科因素,最重要的是法学、社会学、经济学、政治学的知识。哈贝马斯主张“社会法”独立于私法与公法的特征:“在社会福利国家的工业社会中,各种社会关系越来越多,它们无法再用私法或者公法加以分门别类;它们促进了所谓的社会法规的诞生。”“公法因素和私法因素彼此耦合,直至无法分辨清楚。”我国学者注意社会法是“彼此耦合”的特点,往往忽视哈贝马斯的三分法是从社会结构变迁中得出结论的。三分法是三分的社会结构在法律上的一种反映。

米尔斯认为社会的问题是公众的问题,即不是个人的困扰,而是社会中许多人遇到的公共麻烦。“社会的公众问题常常包含着制度上、结构上的危机,也常常包含着马克思所说的‘矛盾’和‘斗争’。”如果说传统的社会问题主要是老弱病残的济贫问题,劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题是一种更为现代的问题。契约型社会是建立在各种各样公开或隐蔽的契约关系基础之上。在契约关系中当事人都是自己的立法者,因而被认为最能体现个人的独立人格。现代化大生产的条件下,合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的当事人对于已经规格化、定型化的标准合同文本,往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择,从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。弱势一方在这种情况下,是很难作出完全符合本意的表达的,平等虽有其外壳而并无实际内容。日本学者星野英一在对劳动关系、格式合同关系和消费关系方面的立法变化进行研究后认为,法律开始承认社会上、经济上的强者和弱者的存在。与只注重抽象规范的古典契约法相比,现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何,单纯的个人意志面对错综复杂的具体的社会关系,已不再保有对契约关系的绝对的支配力,契约中的“身份”似乎更能左右当事人之间的权利义务关系。对于经济弱者的保护,使国家与个人之间出现了社会的概念。整个社会在微观私域与宏观公域之间形成了中观的社会领域。

哈贝马斯在定义社会领域时加入了文化因素,而称为“公共领域”,有学者据此以为笔者“对公共领域的理解与哈贝马斯所定义之‘公共是作为恰巧与政府对峙的公共舆论的一部分而出现的’这个‘公共领域’的一般特征相距甚远。”这些学者忽略了哈贝马斯所指出的实在的社会领域。我国的舆论的公共领域作为一种文化现象并不是独立的,很大程度上是依附于三个领域的,作为企业文化依附于私人领域,作为公共文化依附于公共权力,作为草根性的大众文化也具有某种社会性。我国并不存在哈贝马斯所称的来源于私人领域的完整的公共舆论。笔者认为,哈贝马斯所称的那部分实在的公共领域以及相应的大众文化,应当称为社会领域而纳入社会法的调整。从社会结构来分析,在国家与个人之间,社会团体的作用日益明显,也使社会更具独立性。

       (二)中义社会法研究中的“国家视角”

“中义社会法”特别强调“中国特色”,在部分社会加上全体社会,生存权加上发展权时,在一个模糊的空间中,引入了早期经济法中“统”的分析范式。作为一种理论形态,来源于前苏联 的“纵横统一论”较典型的反映了那种“统”的思想,说到底是纵向关系统帅横向关系,这种理论的出现与我国历史上曾经存在的公法一元法律结构有关。我国学者在此基础上,创造性的提出了“国家需要干预论”,也被解释为“需要国家干预论”。“如果说,‘需要由国家干预’仍然具有某种模糊性的话,那么正好反映了包括法律科学在内的人文科学所必然的某种模糊规律。”这种“模糊规律”在一些社会法研究者那里演变为一种“褒贬论”,在此基础上,近年来中义社会法从宪法学那里引入了“社会权”理论并强调“社会权利(以下简称“社会权”)是社会法学的基本范畴。社会法是保障社会权的法律机制。”从中义社会法借鉴宪法“社会权”的内容看:其一,以“全体社会”为对象,中义社会法的研究借“社会权”强调国家积极作为的特性。其二,宪法的抽象形式也符合中义社会法研究者的理论要求。其三,我国宪法中对于社会团体的某种忽视,也符合我国中义社会法更多强调国家与个人的相互关系的特点。这种改造的核心是借助宪法的公法特性,使社会法公法化,从规范部分社会转向全体社会。

表面看来,与 “国家需要干预论”、“需要国家干预论”不同的是,社会权强调的是经济弱者的要求,“社会权与传统的以自由权为核心的消极权利相比,是一种需要国家和社会积极予以给付的凸显人之社会性的权利类型。”作为一种积极权利是社会弱者向国家主张的一项权利,如果没有路径保障这种权利行使,社会权本身是虚化的,因此,关键不在于定义而在于实现的路径。冯彦君将这一实现的路径收窄为“社会权的可诉性问题”,并希望以学术方式来“证成”。冯彦君的证成:国外对于宪法权利是宪法诉讼和司法诉讼两种方式,这两种方式我国都没有,但我国应当有,“当然,对于如何建构中国特色的违宪司法审查制度已超出了本文的讨论范围,尚有待学界同仁就此继续进行深入的学术研讨和立法建言。”无论学者多么费力,如果我们面对现实,就会发现,当我们说社会权是经济弱者对国家行使的权利时,这种说法本身是苍白的。也许国家出于社会安全的目的主动去实现这样的社会目标更接近事实。我国中义社会法研究并未摆脱李昌麒“国家需要干预”、“需要国家干预”的理论套路。

在社会生活中,我国的宪法权利往往是通过行政立法来实施的,从扩大学术领地出发,必然走向公权扩张的思维,中义社会法强调国家的积极作为,其实是将早期经济法中纵向关系统一横向关系的思维扩展到社会法领域,从经济公法走向社会公法,让国家吞没社会。学术领地的思维依赖国家划界,强调公权扩张是必然的归宿。沿着这一思路,今后当然还可以有文化公法、科技公法、婚姻公法等等。社会权的宪法思维是在私权利普遍得到实现的资本主义市场经济条件下提出来的,与中义社会法那种“封建社会也存在‘公’与‘私’的融合问题”、“‘公力’调整的方法比比皆是”其实是格格不入的。中义社会法强调国家管制的一统天下,所谓的社会权是在抽去了契约关系,只有国家与个人的纵向关系中谈的。这种国家观与我国改革开放前的一元法律结构契合,在这种思维中三分法自然没有立足之地。恩格斯认为,“只有能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约。”社会法是要消除契约带来的不平等而非取消契约。王家福在阐述多部类立法中的“社会法”时,强调了几个要点:社会法产生时间是“20世纪60年代以后的事情”,法律性质“介于公法与私法之间”,法律目标是“维护社会安定,保障市场健康发展”。当着中义社会法假借对多部类立法肯定而对广义社会法否定时,强调这些要点仍有必要。

      (三)社会法研究中 社会视角”与“国家视角”的相互关系

十年前笔者曾指出经济法那种综合调整体系存在着两种视角的观点,以今天眼光来看还不够完整。我国的经济法中其实有着三种视角,企业法与传统商法并无本质区别,属于经济私法;财政法、计划法有很强的行政性,属于经济公法;反垄断法、消费者权益保护法,具有保护弱者的社会性,其实是经济社会法。三个部类法与综合的经济法之间都存在着某种视角上的重合,如果从学术领地的视角出发,私法也可以以国家划界为依据,分出中义私法与广义私法;公法也可以以国家划界为依据,分出中义公法与广义公法。三分法现实的“分”与综合法可能出现的“统”,“三元法律结构”与“一元法律结构”两种思维存在着冲突。在中义社会法日渐流行时,我们不妨观察私法、公法的研究状况。

就私法研究而言,我国于1982年7月实施《经济合同法》,这是在纵横统一思维下建立的部分合同法,这部分合同关系受纵向关系的强烈制约。民法研究并未被这一国家立法部门的划界束缚,从而收缩范围搞中义《合同法》,更没有转而去研究其他公法内容。在我国民法研究者的推动下,从民间发出了统一合同法的制定要求,最终导致《合同法》的公布,1999年我国建立了统一的合同制度。正是统一《合同法》的公布使我国纵横统一思维受挫。在纵横统一思维下,我国还根据不同的所有制,建立了一系列《企业法》,商法研究者并未被这一国家立法部门的划界束缚,从而收缩范围搞中义《公司法》,在学者的推动下,我国公布了统一的《公司法》,随着《公司法》的统一实行,热极一时的《企业法》大大冷落。这些广义私法对于我国市场经济的建立起了巨大的推动作用。

就公法研究而言,我国在制定一系列行政法时,并没有因为我国当时存在大量经济管理法的内容而搞中义《行政法》。今天我们得感谢各部行政法的全覆盖,今后我国即便从经济公法发展到社会公法、文化公法、科技公法、婚姻公法,至少所有的这些公法都必须受到公法控权理论的制约。无论中义社会法的研究者多么希望以保护弱者的名义扩展国家的行政空间,正是有了统一的行政法,纵横统一思维毕竟难以真正的卷土重来。

社会法的情况有所不同,社会法是一种更为具体的立法,在调整对象上具有可分性,如《消费者权益保护法》,无论其与《劳动法》在原理上多么接近,本身完全可以成为经济法的组成部分。但是,领地可分与原理可分毕竟是两回事。中义社会法在建立理论体系的时候从学术领地出发,刻意建立一种中义的弱者理论,故意将消费者划出弱者的范围:“消费者作为弱势群体,是客观存在的,但消费者的‘弱’与社会法的‘弱’似乎也不尽相同。消费者的‘弱’不是经济上的‘弱’,而主要是指对产品的了解、识别上的‘弱’,产家商会利用自己在这方面的强势来欺诈、诓骗消费者。”在一个信息社会,信息弱势不具有经济性、社会性,这是一个较为奇怪的回答,“学理限缩”的牵强最终必然走向冯彦君那种“别人地”、“自家田”的坦白,或者谢增毅、郑尚元对“权力”的崇拜。

笔者以为,学术逻辑有其自身的张力,完全没有必要从学术领地的观念出发,削足适履。无论经济法学者采用何种研究方式,均不妨碍我们在研究官方定义的社会法时(笔者指的是官方定义而非中义社会法学者改造过的定义)采用学者阐述的广义社会法的原理来建立体系。我国的社会法发展,可能的进路是分出两类立法,一类是官方定义的“社会法”,另一类是“社会性法”。后一类立法从国家划界上从属于经济法。对于我国社会法研究而言,更有意义的是在“统”的领地,发生“分”的研究。2010年经济法学研究中发生的那场“反垄断法”与“财政法”何为龙头法的争论,说明经济法学者已经较为深入的研究国家视角与社会视角的差异,从而以一种更为精细的方式来梳理自己的体系。当着经济法在一定程度上实现视角转换,“社会法”与“社会性法”本身会以广义社会法为原理建立起某种内在的逻辑联系。

“法律职业共同体的广泛认同”。不是建立在领地谦让上,而是依据共同理论,这恰恰是广义社会法的意义所在。“广义社会法”除了对外有区别法域的作用,对内还有凝结法群的作用。劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题背后存在着法人与自然人的矛盾。法人的强大地位,不仅会侵害自然人的财产权利,而且会直接侵害财产关系中承载权利或义务的主体,使得财产关系与人身关系交织在一起。在劳动关系中,劳动条件的恶化不仅会损害劳动者的权利,而且会损害劳动者的人身;在产品质量关系中,质量或服务的缺陷,也往往会伤及人身或损害人格。这种平等性掩盖不等性,财产性兼容人身性的社会关系仍应成为社会法的主要研究对象。这种问题需要整体解决方案。劳动者同时也是消费者,对内的用手投票,组织工会;对外的用脚投票,抵制消费。从国际上看,两种运动正在出现汇合的趋势。这种汇合推动了企业社会责任运动的发展,企业除了经济人格外,正在发展出社会人格,一种对于劳动者、消费者、环保承担责任以及反对歧视的社会人格。正是学术领地思维的狭隘使一些学者看不到当今社会问题解决方案日趋整体,以为这是“学理扩张”。

值得深思的是,为什么在经济法开始放弃早期那种“国家需要干预”、“需要国家干预”理论时,这一模糊理论会在社会法研究中大行其道?我们不妨最后一次借用“法律部门”与“法律理念”的提法来说明。从“法律部门”来看,我国现实立法对社会空间的拓展效果还不够理想,对于弱者的保护过份依赖国家力量;从“法律理念”来看,社会法理论研究还不够成熟,幼稚本身就是独立的天敌。这两个方面的综合作用,使我国社会法当前状况呈现出与早期经济法学理论相类似的特点,按冯的说法这是“自家地,别人果”。

纵观早期经济法学理论学说的发展,在一个相当长的时期内是一个随着国家还权于民,逐步退出某些领域,当经济法停留在依赖临摹的阶段,“调整范围”必然越来越小。我国当前的情况似乎相反,随着国家对于社会立法资源的投入,呈现出进入某些领域的特点。如果说当年经济法学说的每一次缩小范围都是被动的,那么当前社会法的扩张其实也是被动的。这种现象的实质是一种法学理论对体制改革的被动适应。学说上的模糊,既可以适应被动收缩,也可以适应被动扩张。经济法理论的演变从某种意义上说是反映了我国一元公法化体制向多元化体制改革的历程,中义社会法理论反映的则是国家与社会的关系并未厘清的现实。当着一种学说,过于匆忙的“紧扣时代脉搏”、“回应社会发展的法治需求”, 只能被动的对已经变化的体制做一种图解式的表面说明,这种学说的长久存在的价值就会受到质疑。冯彦君有一句话说得对:“社会法是与社会主义制度最为契合的法”。然而,学者间理解的社会主义其实是不一样的,我们不能用国家主义代替社会主义。

 


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