牛奶可乐劳动法(之三)

专栏:

引言:

“为什么牛奶装在方盒子里卖,可乐却装在圆瓶子里卖?为什么24小时营业的便利店门上要安锁?为什么女装的扣子在左边,男装的扣子却总在右边?……”

经济学家罗伯特·弗兰克在自己的经济学概论课上,布置了一篇书面作业:“利用经济学原理,探讨你亲身观察到的事件或行为模式中的有趣问题。”他在课堂上说,“文章字数有限制,500字以内。很多出色的论文比这还要短得多。要假设你是在给一个从没上过经济学课的亲戚讲故事。”这些有趣的问题后来被编辑成《牛奶可乐经济学:最妙趣横生的经济学课堂》一书,畅销全球。

一个经济学家提取日常生活经验中的生动事例,教会读者用经济学的眼光看待生活和工作,并在不同的环境下巧妙地应用经济学原理,也给我们从事劳动普法工作的人以莫大的启迪。其实劳动法的世界同样多姿多彩,离开庄严肃静的法庭仲裁庭、满腹怨气的原告被告和枯燥繁杂的法律条文,在日常生活中我们也能感觉到劳动法律法规的影响无处不在。

Introduction:

“Why milk is sold in a square box, but coke is sold in a round bottle? Why are the doors of 24-hour convenience store to be locked? Why women’s buttons on the left, men’s buttons are always on the right side?”

The economist Robert Frank arranged a written assignment in an introductory course in Economics, “Use economics to explore the interesting issues in the events or patterns of behavior that you observe.” He said in his lecture, “Article words are limited, less than 500 words. Many excellent papers are much shorter than that. Suppose you were telling a story to a relative who had never been in an economics class.” These interesting questions were later edited into the book <Milk Cola Economics: economics the classroom full of wit and humor>, which is among the world’s best-selling books.

An economist took the vivid examples out from our normal daily life, taught the reader to observe our life and work with a perspective of economics and how to apply the economic theory skillfully in various surroundings. This has also greatly enlightened people like us who are engaged in the work of popularizing labor laws. In actuality, the world of labor law is also very colorful. We can also get the feeling that the influence of labor laws and regulations exist everywhere in our daily life even if we put ourselves out of the setting of the solemnly silent courtrooms or chambers, or away from the angry plaintiffs and defendants as well as the boring and complicated legal provisions.

 

1、为什么用人单位即使对于优秀应届毕业生有很高的录用意愿,就业协议中约定的违约金也不会太高?

你是否发现,现实生活中用人单位对于就业协议中违约金的数额约定,一般也就是首月工资标准,即使对于优秀应届毕业生有很高的录用意愿,就业协议中约定的违约金也不会太高,这是为什么呢?难道多约一些违约金不更有利于用人单位留住人才吗?

这是否是因为法律或政府部门对于就业协议的违约金数额有强制性规定?其实不然。尽管过去上海有关部门曾规定过就业协议违约金的上限为5000元,但近年来,在有关部门统一制作的就业协议中,只有“建议金额不高于乙方月收入数”字样,但毕竟不是强制性规定,即毕业生就业协议违约金不再设上限。

但尽管如此,有经验的用人单位在就业协议中约定的违约金数额仍然不会太高。因为他们深知,就业协议中的违约金对于毕业生的违约限制其实是有限的。

虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任,但是两者的适用范畴是不同的,此违约金亦非彼违约金。毕业生到公司工作后,原就业协议已经履行完毕,双方签订了劳动合同,建立了劳动关系,受劳动法调整。尽管劳动合同中也可约定违约金,但只限于依法约定服务期和竞业限制,约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用,进行专业技术培训,其他情况下设定的违约金条款是无效的。依据《劳动合同法》,劳动者解除劳动合同无须说明任何理由,只需提前30日书面通知用人单位。

就是说,劳动者解除劳动合同,应依据劳动法规和劳动合同,而不是就业协议。假设毕业生在就业协议中与用人单位约定了违约金,但是从来没有依法约定服务期和竞业限制,工作后如果提前解除劳动关系,用人单位不能违反劳动法规,仅以就业协议中的约定为由,要求劳动者承担违约责任。

所以一般来说,在就业协议中约定违约金的数额较高,对于毕业生相对比较有利,因为它可以加强对于用人单位在建立劳动关系的约束力。而毕业生即使在就业协议中与用人单位约定了违约金,但是在正式建立劳动关系后,仍可提前30日(在试用期内提前3日)以书面形式通知用人单位解除劳动合同,对此用人单位不能仅以就业协议中的约定为由,要求劳动者承担违约责任。

我们先来看一个判例。小程是华中科技大学的研究生。2004年4月,小程以应届毕业生的身份与比亚迪股份公司及华中科技大学共同签订了毕业研究生就业协议书,协议约定:比亚迪股份有限公司同意录用小程;小程愿意到比亚迪股份有限公司就业;华中科技大学根据国家有关规定负责将小程列入就业建议计划并予派遣。任何一方不得违约,否则将承担违约责任。

2004年6月2日,小程被比亚迪股份公司派遣至其子公司上海比亚迪公司工作,后双方签订了为期3年的劳动合同。2005年11月9日,小程提出辞职。在上海比亚迪公司的要求下,小程在离职时支付了违约金等2万元。

为讨回这笔2万余元违约金,小程将比亚迪股份公司和上海比亚迪公司都告上了法庭。比亚迪股份公司和比亚迪上海公司则认为自己收取违约金理由充分,拒绝退还。法院一审判决支持了小程的诉讼请求。

比亚迪股份公司上诉称,小程提前离职违反了就业协议,应当支付相应的违约金。上海一中院审理后认为,高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份。本案中的毕业研究生就业协议书并非劳动法意义上的劳动合同,而是一般的民事协议,应适用民法通则而非劳动法。

审理此案的法官表示,综观比亚迪股份公司将小程派遣到上海比亚迪公司工作、由小程与上海比亚迪公司签订正式的劳动合同并实际履行的情况,可以确认小程与比亚迪股份公司之间的协议已经履行完毕。该公司再要求小程依照就业协议的约定支付违约金,缺乏充分的事实依据,法院难以支持。

其实对于用人单位防止应届生特别是非上海生源应届普通高校毕业生违约而言,在就业协议中设置的违约金只是限制措施之一,最严厉的惩罚可能是影响其直接在沪落户。

用人单位是非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业直接落户的申办主体。如2016年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申办本市户籍的基本条件之一,是与在本市行政区域内注册登记的党政机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位(法人)以及符合本市产业发展方向、注册资金达到人民币100万元(含)以上且在受理截止日前一年(2015年5月31日前)注册登记(应届普通高校毕业生自主创办的企业除外)、信誉良好的各类直接录用应届高校毕业生的用人单位签订就业协议(直接录用协议)。

由于以上原因,现实生活中用人单位对于就业协议违约金的数额一般不会订得很高,当然订得太低也对毕业生缺乏约束力,一般就业协议违约金的数额为毕业生的首月工资,即三千到五千元为多。

 

2、为什么上海有的用人单位要在员工手册上规定:“女职工生育,一律先休产假,后休生育假”?

《女职工劳动保护特别规定》规定:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,应增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,可增加产假15天。

《上海市人口与计划生育条例》规定:符合法律法规规定生育的夫妻,女方除享受国家规定的产假外,还可以再享受生育假30天。

既然产假和生育假是连在一起休的,相关待遇也是一样,为何上海有的用人单位要在员工手册上规定:“女职工生育,一律先休产假,后休生育假”呢?这不是很奇怪吗?其实一点也不奇怪。

产假和生育假是两种不同的假期。产假是女职工特殊劳动保护,属于劳动基准范畴;而生育假属于计划生育的奖励,享受条件是合法生育,非法生育的女职工是不能享受生育假的。

执行中两者的区别在什么地方?举个例子,对于违法计划生育的女职工,用人单位一般采取“给假(产假)不给待遇”的办法。当然对于违反计划生育的职工,产假期间用人单位应当批评教育,可以不发工资或发病假工资,违纪职工也不能享受生育保险待遇,并需要依法承担相应的法律后果,但是产假期间解除违反计划生育女职工的劳动合同应当谨慎。而在产假之外的生育假期间,用人单位可以采取更加严厉的“既不给假也不给待遇”的做法。

两者在假期的计算上也有所区别。法律上并无规定产假期间遇法定节假日顺延,因为设立产假是为了女职工恢复健康,你不能说遇到法定节假日,我的身体停止恢复。但是生育假是计划生育的奖励,既然是奖励就应当是实打实的,不能说好奖励30天,上个月遇到春节,就赖掉3天。上海市卫生计生委等部门也明确表示:“生育假30天”一般应当与产假合并连续使用(包括双休日),遇法定节假日顺延。

这样,对于即将在法定节假日前临产的女职工,如果先休生育假后休产假,因为在休生育假期间遇到法定节假日,就可以将生育假顺延,即可以多休假;而如果先休产假后休生育假,因为产假期间遇到法定节假日,并不能够顺延,所以就享受不到这个待遇了。

根据《女职工劳动保护特别规定》,“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

需注意的是,尽管上海规定生育假30天遇到法定节假日可以顺延,但是生育假期间社保发放的生育生活津贴,还是按照30天发放的,并没有包括顺延的期限。那么顺延的3天职工工资由谁支付呢?还是应由用人单位支付。因为法定节假日本来就是带薪的。

为了避免多支出费用,所以上海有的用人单位就在员工手册上规定:“女职工生育,一律先休产假,后休生育假。”当然从道理上讲,因为产假是从预产期前15天就开始请的,所以总归是先请产假后请生育假。但是对于这一点,用人单位最好在规章制度中予以明确,以免发生争议。

 

3、为什么有的用人单位在与劳动者签订劳动合同时,尽管还未对其进行专业技术培训,也要在劳动合同上约定服务期条款?

《劳动合同法》第二十二条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。”

职工接受培训有多种多样,但是否可以约定服务期和违约金,符合“两专”条件是关键因素所在。如果职工接受的不是《劳动合同法》规定的专业技术培训,或者用人单位没有为劳动者提供专项培训费用,就不能约定服务期和违约金,约定了也属于“霸王条款”,当属无效。

一般的职业技能培训,其目的是使员工能基本上适应企业的生产要求,也间接提高劳动者的技术素质,内容主要为一般岗位技能培训和特殊工种培训等。而专业技术培训实际上是职业发展培养,在职工满足了本企业的基本要求情况下,企业为提高职工技术素质所提供的培训,主要针对特殊岗位和专门岗位的员工,培训内容仅指专业技能及专业知识,这是企业的一种高层次投资行为,是为了留住和培养人才,进一步提升企业的竞争力的措施。

大部分劳动者入职时接受的是职业技能培训,而不会是专业技术培训。但是有的用人单位在与劳动者签订劳动合同时,尽管还未对其进行专业技术培训,也要在劳动合同上约定服务期条款,这是为什么呢?

我们不妨先来看一个判例。高某于2007年10月经招聘到某银行崇明支行工作,签订了2年期的劳动合同。2008年2月,双方签订了“定向培养协议书”,约定高某参加定向培养计划后,必须服务2年,即2008年2月起至2010年1月31日期间,若在第一年辞职的,需支付培训费1万元,第二年内辞职的,应支付违约金5000元。2008年5月,崇明分行又安排高某参加总行出资的中国金融理财师培训,协议约定经培训后,必须服务3年,培训费为18000元。若在服务期内即2008年5月至2011年4月期间离开的,应支付违约金,违约金的计算方式为培训费/服务期总月数×培训服务期未履行的月数。2008年11月,高某违约跳槽,崇明支行要求支付违约金23000元,结果崇明劳动仲裁只支持支付13000元。

应当说,双方两次约定服务期和违约金都是有效的,但是当两次服务期重叠时,应当如何计算已履行的服务期则产生分歧。由于服务期从本质上来讲是特殊的劳动合同期限,因此在同一对劳动者和用人单位之间,不可能同时存在两个有效的劳动合同期限,实践中有的审裁机关或认为,后一个服务期可以覆盖前一个服务期协议,除非在后签订的服务期协议中对于之前没有履行完毕的服务期做出约定。

据此,崇明劳动仲裁认定案例中崇明支行所能要求的违约金,只能是最后一个培训协议中约定的违约金,高某的服务期以最长期限为准。很多用人单位都存在这样的误解,认为这样连续签订的培训和服务期协议中,前后约定的服务期和违约金是会自动累加的,但这种理解未必被有关审裁机关所接受。

可见双方的有关约定没有歧义是很关键的因素。用人单位不妨在签订培训专项协议之前,先在劳动合同中签订一个综合培训条款,预先列明企业培训的种类和双方权利义务,在员工接受有关培训时自动适用,并明确约定“参加多次培训的,服务期不累计,违约赔偿分别折算”。如果约定不明确的,有关部门可能会按有利于劳动者的原则处理。

另外,在劳动合同中约定的综合培训条款,还可以明确:在劳动者进行专业技术培训期间,原约定工资标准变更为最低工资标准,原约定工资标准与最低工资标准的差额作为培训补助,培训补助计入违约金基数。

职工在培训期间所得工资是否属于培训费用,目前法律没有明确规定,但是《劳动合同法实施条例》规定的“因培训而产生的用于该劳动者的其他直接费用”是一个兜底条款,认定“其他费用”是否属于培训费用的关键在于该费用是否因培训而产生。

如果劳动者的劳动报酬,是基于劳动合同约定产生的,而不是基于培训产生的。因此,即使双方可以约定服务期和违约金,用人单位要求违反服务期的劳动者返还培训期间的工资,也是没有法律依据的。

但是,依法签订的服务期协议,如果培训期间双方变更劳动合同,将原有工资划分为基本工资和培训补助,并在协议中进行明确约定的,“培训补助”部分也可计入违约金基数。


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