教你识破招聘时常见的法律误区!

专栏:

在众多的劳动纠纷案件中,用人单位的败诉率一直高于劳动者。很多案件是因为用人单位的相关人员不懂法,走进了法律盲点与误区,最后给企业带来了损失。所以在用工的第一个环节“招聘”上,HR一定要慎之再慎。

 

误区一:招聘信息自由发挥

很多HR为了吸引应聘者的注意,都会在招聘启事上下功夫。但是因为不懂法,往往违法了还不自知。

1、故意夸大待遇,隐瞒不利因素

根据《劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条规定,用人单位提供虚假招聘信息,不仅劳动合同无效,劳动者还可以主动解除劳动合同并要求支付经济补偿。

《劳动合同法》第八条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。

《就业促进法》第十四条规定:用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告。违反单位将由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任,用人单位还可能受到行政处罚。

 

2、招聘中注明XXX不招

《劳动法》12条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

 

《就业促进法》第二十条规定:用人单位发布的招用人员简章或招聘广告,不得包含歧视性内容。第二十七条规定:不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

《就业促进法》第六十八条规定“违反本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

 

误区二:录用条件口头说明

HR只口头告知应聘者相关岗位的录用条件与公司规定,而没有任何书面记录,这样的做法存在很大的法律隐患。

招聘来的员工在试用期如果违反了公司规定或者不符合录用条件,的确可以解除劳动合同。但是要注意下面这条法规:

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任

也就是说企业拿不出劳动者书面签字的《录用条件确认书》的话,就无法证明劳动者不符合录用条件,提出解聘反而要按按《劳动合同法》第八十七条向劳动者支付赔偿金。

 

误区三:体检不合格再撤销offer

《合同法》第十三条规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式。第十六条规定,要约到达受要约人时生效。

企业向应聘者发出offer(要约)而应聘者也表示接受offer(承诺)后,两者间的劳动合同就正式成立了。所以,先发offer再体检就晚了!这时再因为体检不合格而拒绝录用的话,需要承担缔约过失责任,赔偿因此给劳动者造成的经济损失,如果该应聘者在接到offer后从原单位辞职了,还能要求赔偿工资损失,同时还可能会构成就业歧视

 

误区四:试用期限一律三个月

有些企业不论劳动合同长短,一律签订三个月试用期,其实可能已经违反了法律。

《劳动合同法》第十九条规定:

劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月

劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

 

《劳动合同法》第八十三条规定:

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;

违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金

 

附:HR必须要知道的十大法律误区,千万别当职场替罪羊!

作为一名HR,不仅仅要懂得薪酬计算、招聘技巧、心理学,懂一点法律知识也是必不可少的,不然一不小心陷入误区,触犯法律,还不自知,今天就告诉大家HR经常会陷入的十大误区。

误区1

试用期可随意解雇

很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程,如果觉得不满意,随时可以要求劳动者离职,其实,这是对试用期解雇的错误认识。

从法律规定看,试用期解除劳动合同并非那么简单。

劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

可见,用人单位以劳动者不符合录用条件解雇,需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件,无相关证据随意解雇属违法行为。

【实操要点】建议事先书面确认录用条件,提前做好试用期考核。如果需解除劳动合同,切记需在试用期内做出决定并送达给劳动者。

 

误区2

只要愿意支付赔偿金,就可以随意解雇

劳动合同法第四十八条规定:

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

也就是说,当公司解雇无法定理由,员工是可以选择要求继续履行劳动合同,恢复劳动关系,并不是愿意给钱就可以解雇。

【实操要点】根据实践经验,如果被解雇员工的原岗位已被其他人接任,实务中判恢复的可能性会降低。

 

误区3

解除劳动合同经济补偿就是N+1

N是指工作年限,+1是指代通知金,很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1,实际上,N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形,且未能提前30日通知(如提前30日通知,亦无需支付代通知金),即:

1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作而被解除的;

2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作而被解除的;

3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议而被解除的。

除上述三种情形外,法律未要求用人单位+1,单位与员工协商愿给的除外。

【实操要点】在这三种情况下,如果提前了30天通知,则无需支付一个月工资的代通知金。不过基于法律风险防范考虑,建议宁可选择支付一个月工资解除也不要再等一个月。

 

误区4

解除劳动合同经济补偿最多支付12个月

产生这个误区的根源有二:

一是错误理解劳动法及配套规定的意思,认为原来劳动法环境下经济补偿就有12个月限制;

二是错误理解劳动合同法第47条的规定,认为第47条规定了经济补偿最多就12个月。

实际上,按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,也只有两种情况有12个月经济补偿限制,即:

1)协商解除劳动合同;

2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。

其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的,比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。

2008年1月1日劳动合同法施行后,改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法,不再限定特定的解除情形有12个月限制,而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准。

即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的,经济补偿最多12个月工资,如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的,则不受12个月限制(个别地区司法指导意见有特别规定除外)。

【实操要点】在与工作年限跨越了2008年1月1日前后的劳动者解除劳动合同时,需注意新旧法对经济补偿金的计算规则存在差异,可按照当地司法实践进行分段计算。

 

误区5

解除无固定期限劳动合同比解除固定期限合同更难

解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难,固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的,基本没有什么不同,除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。

让你觉得解除难的真正的原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期,而固定期限合同可以自由设定。

【实操要点】

劳动合同法规定,裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

(四)在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员

所以,在裁员时,需注意这个风险,避免变成违法解雇。

 

误区6

女职工“三期”内一概不能解雇

劳动合同法第42条规定:

劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

注意:这里没有规定不能依据第39条解除合同。

也就是说,如果女职工有劳动合同法第39条情形之一,虽在孕期、产期、哺乳期内,用人单位仍可依法解除劳动合同:

1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

2)严重违反用人单位的规章制度的;

3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

5)有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;

6)被依法追究刑事责任的。

因此,孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符,在符合法定情形下,用人单位仍可解除劳动合同。

【实操要点】三期内要解除合同需有女职工存在严重过错的充分证据,充分证据,充分证据!

 

误区7

工资越高,经济补偿金也越高

不一定。

劳动合同法第四十七条规定:

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

也就是说,当劳动者的工资高于社平工资3倍的,经济补偿金已经封顶,工资再高经济补偿金数额也不会再增加。

在极端情况下,相同的工作年限,可能还会出现工资高的劳动者经济补偿金比工资低的劳动者更少,这是劳动合同法中的临界点现象。

【实操要点】这个3倍封顶规则对用人单位与某些高收入者达成协商解除非常有利。有些用人单位以不按3倍封顶计算和员工谈协商解除,同时告知如果单方解除的法定计算方法,最后……

 

误区8

规章制度中规定了可解雇的情形就能解雇

即使规章制度中对违纪行为规定得再完善,如果规章制度的制定未履行民主程序及公示,即未经职工代表大会或者全体职工讨论,及与工会或者职工代表平等协商,未向劳动者公示,基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。

【实操要点】民主程序很重要,但公示更重要,最重要的是能够举证证明已履行民主程序和公示。

 

误区9

解雇前不通知员工也会无妨

劳动合同法第四十三条规定:

用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

最高法院劳动争议司法解释四对此进行明确,未通知工会属违法解雇行为。

【实操要点】单位没有工会怎么通知?从实务经验看,很多地区的做法是没有工会就可以不通知,但江苏的童鞋注意需通知企业所在地工会。

 

误区10

考核排在末位就可直接解雇

必须纠正一个误区,考核末位并不等同于不能胜任工作。

最高人民法院发布的18号指导案例中裁判要点明确:

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

如果用人单位强行解除,显然属违法解雇行为。

【实操要点】如果非得要“淘汰”,按照劳动合同法第40条不能胜任工作解雇的流程进行操作吧。不过,一般人都无法做到。

这些误区,大家在工作中一定要避免,否则一不小心就要背锅。

 


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