干货分享|一堂课理清外籍员工那些事

专栏:

分享人:顾俊律师   上海保华律师事务所合伙人

 

线上分享背景

随着中国对外交流的不断发展以及公司企业国际化程度的不断提高,在华就业的外籍人员(包括港澳台地区居民)也越来越多。外籍员工被派到在华企业或代表机构工作,或在中国境内直接聘用外籍员工进行经营管理的情况十分常见。

外籍员工的聘用和管理,不仅涉及到不同于一般劳动关系的行政手续,还要受到一系列特别法律规范的限制,诸如《外国人在中国就业管理规定》、《中华人民共和国出入境管理法》等。在实务操作中,外籍员工在中国的就业还面临着合同管理、福利待遇、休假管理、社会保险、解除补偿等多方面的问题。

因此,本次CLL线上分享活动,我们特邀保华律师事务所合伙人、在劳动法领域拥有丰富经验的顾俊律师针对上述情况进行全面讲解,帮助企业有效应对此类问题。

 

线上分享精华

一、用工流程及手续

  • 适用人员类型
  • 用工流程及手续办理
  • 非法用工的认定及处罚

二、劳动合同的履行

  • 劳动合同的订立与效力
  • 社会保险的缴纳

三、劳动合同解除/终止与补偿

  • 约定解除条件的效力
  • 合同解除/终止的补偿
  • 违法解除的法律责任

 

第一部分:用工流程及手续

需要办理特殊用工手续的“外国人”包括:

(以上海地区为例)

1、不具有中国国籍的人员

《外国人在中国就业管理规定》

第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。

第八条 在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

注:以前区分人力资源社会保障部负责的“外国人入境就业许可”和外专局实施的“外国专家来华工作许可”,2015年已经国务院统一整合为 “外国人来华工作许可”。

 

2、香港/澳门/台湾地区居民

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》

第四条 台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》(以下简称就业证);香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。

用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,实行备案制度。

就业证由劳动保障部统一印制。

 

3、取得外国(或地区)定居权的中国公民

《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》

第十一条 定居国外的中国公民要求回国工作的,应当向中国劳动、人事部门或者聘请、雇用单位提出申请。

第十二条 定居国外的中国公民回国定居或者回国工作抵达目的地后,应当在30天内凭回国定居证明或者经中国劳动、人事部门核准的聘请、雇用证明到当地公安局办理常住户口登记。

 

实务案例分析1

Q1:未办理相关手续招用外国人会面临哪些法律风险?

案件案号|  (2015)沪二中行终字第628号

案件情况|  科技公司分别与6名印度籍人员签订了劳动合同,担任科技公司咨询项目工程师。上海市人力资源和社会保障局分别向6名印度籍人员签发了《外国人就业证》,就业证均载明职业或身份为咨询项目工程师,工作单位为科技公司。

2013年6月至2015年5月,6名印度籍人员根据科技公司的指派先后至汽车公司工作,从事汽车技术工程等方面的技术支持和服务,具体工作内容由汽车公司安排,工资由科技公司支付。

宝山公安分局在进行了调查取证并举行听证会后,向汽车公司作出行政处罚决定,认定:汽车公司于2013年6月至2015年5月13日有非法聘用外国人的违法行为,根据《中华人民共和国出境入境管理法》的规定,决定对汽车公司罚款人民币6万元。公司不服,提起行政诉讼

裁判要旨| 

  • 我国法律对外国人在中国就业有严格的形式和实质要求。
  • 6名印度籍人员与科技公司签订劳动合同并由该公司支付工资,办理在中国就业许可手续,故上述外籍工作人员应根据就业许可的相关要求为科技公司工作。
  • 6名印度籍人员签约后即直接至汽车公司工作,由汽车公司安排其具体工作内容并进行实际工作绩效考核,故与6名印度籍人员之间构成事实上的聘用关系的用人单位实为汽车公司。
  • 汽车公司称涉案外籍工作人员是基于服务外包关系而在汽车公司工作,但未提供其与科技公司之间存在直接的服务外包关系的事实证据。
  • 行政机关认定汽车公司实施了非法聘用外国人的违法行为,认定事实清楚。据此作出罚款人民币6万元的处罚,适用法律正确,处罚幅度亦符合法律规定。

未办理行政许可擅自用工的后果:非法就业

截图

 

第二部分:劳动合同履行

实务案例分析2

Q2:公司与外籍员工签订劳动合同办理就业手续,双方又另行签订劳动合同的,效力如何认定?

案件案号| (2014)长民四(民)初字第88号

案件情况|  朱某系中国香港籍。1997年4月起,朱某通过劳务派遣为贸易公司上海代表处工作,后贸易公司登记成立,朱某进入贸易公司工作。2011年8月25日,上海市人力资源和社会保障局向朱某颁发《台港澳人员就业证》,该证有效期至2014年6月30日。

双方因劳动合同期限争议诉至仲裁及法院,朱某提供一份在人社局备案的聘用合同,合同记载:合同有效期自2011年6月1日至2014年6月30日止;同时记载贸易公司按月支付朱某工资人民币25,000元。

贸易公司提供双方另签订劳动合同一份,劳动合同首页签订日期为“2011年6月”。该劳动合同载明:合同期限自2011年6月1日起,为期两年;员工的工资为每年税前人民币774,270元。双方已实际按此合同全面履行了各项约定。

裁判要旨| 

  • 本院认为,双方签订的二年期劳动合同,明确了双方的权利义务,并在双方关系存续期间实际履行,劳动合同第14.7条亦载明该合同系双方就本合同标的的事项订立的最终、完整和唯一的协议,并取代和合并了双方在此之前就本合同标的的事项的所有协议。该劳动合同具有法律效力,对双方均有约束力。朱某提供的聘用合同,并未实际履行,且聘用合同条款已被劳动合同所替代,在双方已明确除劳动合同之外的所有协议均不再履行的情况下,聘用合同对双方已不具有约束力。
  • 劳动合同期限届满可以终止。根据双方签订的劳动合同约定,期限自2011年6月1日至2013年5月31日为期两年。贸易公司在劳动合同期限届满时书面通知朱某不再续签,双方劳动关系因此终结,并无不当。

 

Q3:公司需要为外籍员工缴纳社保吗?外籍员工如何享受社保待遇?

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》

第三条  在中国境内依法注册或者登记的用人单位依法招用的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

第五条 参加社会保险的外国人,符合条件的,依法享受社会保险待遇。

在达到规定的领取养老金年龄前离境的,其社会保险个人账户予以保留,再次来中国就业的,缴费年限累计计算;经本人书面申请终止社会保险关系的,也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。

第六条 外国人死亡的,其社会保险个人账户余额可以依法继承。

《中华人民共和国社会保险法》

第九十七条 外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》

第十一条 用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。

《关于取得国外永久性居民身份证回国工作人员在国内工作期间有关社会保险问题的复函》

对于取得国外永久性居民身份证的人员回国工作,凡同国内企业建立劳动关系的,应按规定参加企业所在地的社会保险,缴纳社会保险费,并享受相应待遇。这些人员同国内企业解除劳动关系并离境时,社会保险经办机构应当终止其社会保险关系,并根据职工申请,对参加基本养老保险,且不符合领取基本养老金条件的,将其基本养老保险个人帐户的储存额一次性支付给本人;参加基本医疗保险的,将其个人帐户结余部分一次性退给本人;参加失业保险的,单位和个人此前缴纳的失业保险费不予退还。

《上海市人力资源和社会保障局关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》

一、与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动(聘用)关系,并按规定分别办理相关证件的外籍、获得境外永久(长期)居留权、台、港、澳来沪工作人员,可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险,并在劳动(聘用)合同中予以约定。

 

第三部分:合同解除、终止

实务案例分析3

Q4:是否可以与外籍员工在劳动合同中约定法定标准之外的解除条件?

案件案号|  (2017)沪02民终1039号

案件情况|  咨询公司与朱某之间订立有多份劳动合同,2015年双方签订无固定期限《劳动合同》,约定朱某担任高级项目经理。咨询公司为朱某办理的外国人就业证的期限至2016年10月20日止。

双方《劳动合同》3.1条载明:若公司欲解除本劳动合同,应提前壹个月书面通知雇员。

2016年6月30日,咨询公司向朱某发出《解约通知书》,载明:根据你与公司签订的《劳动合同》第3.1条,终止和你的劳动合同。你与公司雇佣关系将于9月30日终止。

裁判要旨| 

  • 咨询公司与朱某建立劳动关系并签订劳动合同,咨询公司若变更、解除或终止劳动合同的,应当依照劳动法律的相关规定执行。
  • 双方虽然在劳动合同中约定了咨询公司欲解除劳动合同,应提前一个月书面通知朱某。但该约定超出了劳动合同法规定的单位可以单方解除劳动合同的情形,也与劳动合同法保护劳动者合法权益的立法本意相违背。
  • 现咨询公司在没有任何其他依据的情况下,仅凭该条约定来解除劳动合同,于法有悖。朱某要求与咨询公司恢复劳动关系的请求,予以支持。但鉴于朱某在中国境内合法就业的就业证至2016年10月20日届满,因此,双方的劳动关系恢复至2016年10月20日止。

实务案例分析4

案件案号|   (2016)沪01民终6251号

案件情况|  双方于2011年9月16日签订的无固定期限。企业管理公司为易某办理了有效期为2011年9月20日至2014年8月31日的《外国人就业证》,该就业证载明易某的职业或身份为产品总监。

双方劳动合同约定:易某试用期结束后,合同任一方未能提前一个月书面通知对方而终止合同,应以相应数额的薪水作为未能提前通知对方的补偿;

2013年11月27日,企业管理公司向易某发送了解除雇佣关系回复函,主要内容为:双方的雇佣关系将于2013年11月28日终止,易某的薪水将支付至2013年12月27日。

裁判要旨| 

  • 本院认为,不持有《外国人永久居留证》的外国人在我国境内就业,可依照我国有关最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险的劳动标准以及当事人之间的约定,确定其可得享受的劳动权利及待遇。在上述依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,不予支持。
  • 本案中,企业管理公司于2013年11月27日向易某发送“解除雇佣关系回复函”后,双方劳动合同已于2013年11月28日解除。
  • 在未有协议约定的情况下,易某要求企业管理公司继续履行劳动合同、支付自2013年11月28日起至判决之日止的工资,显无依据。

Q5:外籍员工解除/终止劳动合同的补偿标准适用劳动合同法吗?

实务案例分析5

案件案号|   (2016)沪0106民初922号

案件情况|  狄某于2011年进入奢侈品公司工作,双方最新的合同为2013年7月1日至2015年6月30日的劳动合同。奢侈品公司为狄某办理了至2015年8月30日的外国人就业证。

双方合同约定:在职期内,应提前三个月提出书面通知,雇佣关系可由任何一方终止,或者支付赔偿金来代替提前通知。

2015年5月7日,奢侈品公司向狄某发出通知,内容为:由于组织结构调整,狄某所在的职位将被取消,由于狄某的劳动合同将于2015年6月30日到期,相应的奢侈品公司将延长2个月的合同期限。2015年6月5日,双方签订有效期为2015年7月1日起为期两个月的劳动合同。2015年8月17日、2015年8月25日,奢侈品公司分别向狄某出具英文版及中文版的离职证明。

裁判要旨| 

  • 本院认为,在国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险方面要求适用中国劳动标准的,可予支持。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定,当事人在前述所列的依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,不予支持。
  • 本案原告狄某在国内就业,奢侈品公司为狄某办理外国人就业证,则狄某在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面要求适用中国劳动标准的,本院应予支持。但是,狄某要求奢侈品公司支付劳动合同终止的经济补偿金,不符合可以适用中国劳动标准的情形,原、被告间劳动合同亦无相关劳动权利义务的约定,狄某的主张无法律依据。

《外国人在中国就业管理规定》

第二十三条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。

上海市劳动局关于印发《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》的通知

十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。

Q6:外籍员工被违法解除时的赔偿标准适用劳动合同法吗?

实务案例分析6

案件案号|   (2013)沪一中民三(民)终字第2020号

案件情况|  柯某、化工设备公司签订起始日期为2007年8月1日的无固定期限劳动合同,约定柯某担任项目经理,税前月薪41,478元。2009年3月1日起,柯某被任命为化工设备公司总经理。2011年1月1日起,柯某年薪调整为92.13万元。2011年5月18日,化工设备公司以柯某“严重违反劳动合同纪律、严重违反公司规章制度、严重失职”为由解除双方之间的劳动合同。

双方劳动合同第28条规定,如因公司违反本合同规定条款而解除合同的,或由于公司原因导致劳动合同无效而给员工造成损害的,公司应当根据损害程度承担赔偿责任。

生效判决文书已认定化工设备公司的解除违法。

一审裁判要旨| 

  • 原审法院庭审中查明,柯某、化工设备公司在劳动合同中约定双方协商一致解除,柯某以化工设备公司存在强迫劳动、拖欠工资等行为而提出解除,化工设备公司提前三个月通知柯某解除及因化工设备公司破产、解散或被撤销导致劳动合同终止时,化工设备公司按照柯某在化工设备公司处工作年限,以柯某离职前12个月平均收入为计算基数每满一年给予柯某一个月工资收入作为经济补偿;
  • 双方劳动合同亦约定因化工设备公司违约行为给柯某造成损害的,化工设备公司承担赔偿责任。“举重以明轻”,化工设备公司于2011年5月18日违法解除双方之间劳动合同关系,侵害了柯某的合法权益,且柯某之前要求恢复双方之间劳动合同关系的诉讼并未得到支持,亦未弥补其所受到的损失,故柯某现要求化工设备公司按照双方上述约定经济补偿的标准支付其相应的赔偿,具有事实与法律依据,予以支持。

二审裁判要旨| 

  • 本院认为,外国人在中国就业的,其最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等可适用中国劳动法律规定,其他劳动权利义务可依照双方劳动合同约定的内容予以确定。本案中,化工设备公司2011年5月18日的解除行为已被生效判决所确认不当,故本案争议焦点为化工设备公司就其解除行为所应承担的相应责任。
  • 因柯某未能举证其损害后果,本院认为就柯某实际损失的具体标准可以参照劳动合同法赔偿金支付的相关规定,即可按照外国人前12个月的月平均工资乘以工作年限的二倍来确定,如月工资高于上年度职工月平均工资三倍,按职工月平均工资三倍的数额支付。故本院对化工设备公司不当解除行为给柯某造成的损失依照上述标准酌定为81,816元。

《上海高院民一庭调研与参考》

3、关于外国人与用人单位在劳动合同中未就违约解除劳动合同的法律责任进行约定,法院如何处理违约解除的问题

对于外国人与用人单位在劳动合同中明确约定用人单位可根据《劳动合同法》规定的解除条件解除劳动合同,但未对用人单位违约解除应承担的责任做出约定,如外国劳动者要求恢复劳动关系,该诉请是否支持的问题,倾向认为,审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的,则可判决恢复劳动关系;如用人单位不同意恢复的,考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证,导致外国劳动者无法合法就业的后果,故如用人单位违约解除劳动合同,外国人要求恢复劳动关系的,在向外国劳动者做好相关释明工作后,可判决不予支持。

对于劳动合同约定用人单位违约解除需承担法律责任,但未约定具体赔偿方法的(即未约定损失的计算方式或具体数额),外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失,该诉请是否支持的问题。倾向认为,参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同,应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定,如用人单位违约解除劳动合同,但劳动合同未约定违约解除的法律后果,外国劳动者要求赔偿实际损失的,可予支持。

 

在线直播互动问答环节

本次CLL线上活动收到了大家线上提出的许多问题,顾律师对其逐一进行解答。

 


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