小石头说法 | 解除析争及策略第三篇:预告解除的法律分析

专栏:

本文区分了辞职申请(实则为劳动者提出的协商一致解除的请求)与辞职告知,合法的预告解除与违法的不预告而解除,阐明了三十日预告期不得缩短或延长,预告解除的解除生效时间并非提出辞职之时,而是预告期届满时,从而解决了预告解除导致的四大悖论,解答了预告解除引发的八大疑惑。

 

劳动合同法第37条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

劳动合同法第90条规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

 

预告解除因其三十日的时间限定,引发了八大疑惑

1、劳动者辞职,但未明确离职日期的,单位能否要求劳动者即刻/三十日内/三十日后离职?

2、单位能否和劳动者约定超出三十日的预告期?

3、单位能否放弃三十日的预告期,要求劳动者即刻离职?

4、劳动者提出辞职(辞职告知,无需批准),明确三十日后离职,但劳动者第二天就径自离职的,单位可否按旷工解除?

5、三十日的预告期内,劳动者反悔的,能否不离职?

6、三十日的预告期内,劳动者患病或怀孕的,能否不离职?

7、三十日的预告期内,劳动者严重违纪的,单位能否按39条即时解除?

8、三十日的预告期内,单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形的,劳动者能否按38条即时解除?

 

预告解除还导致了四大悖论

1、若认定提出辞职时解除生效,如何理解预告期内劳动者和单位继续履行劳动合同?

2、解除权是形成权,形成权不得附条件或期限,如何理解三十日预告期的性质?

3、解除权是形成权,只能撤回不能撤销,若劳动者患病或怀孕,能否不离职?

4、若预告期内劳动者严重违纪,单位即时解除,是否存在即时解除和预告解除的竞合,单位是否为解除已解除的劳动合同?

 

一、三十日的限制可否缩短或延长

1、三十日是对单位的保护期,便于单位和劳动者进行离职交接并寻找替代者,法定预告期非因法定原因即使合意也不得延长,避免单位滥用缔约时的优势地位限制劳动者的辞职权,故而单位不得和劳动者约定超出三十日的预告期,即使有约定亦无效。

2、人身自由无法限制,劳动者早于三十日离职的,承担赔偿损失的责任,但劳动合同解除成立。

3、三十日是对劳动者的限制,但劳动者选择受三十日的限制来进行离职交接和衔接入职下家或安排其他事务,且三十日内仍可继续提供劳动并获取劳动报酬,故而单位不得放弃三十日的预告期,要求劳动者即刻离职。

4、 若劳动者要求超出三十日才离职,已超出法定预告期,单位可要求劳动者在三十日届满时离职。此种情形下,可能转化为协商一致解除。

 

二、辞职申请vs辞职告知

劳动者辞职的意思表示需区分为辞职申请与辞职告知:

(一)辞职申请

劳动者申请辞职,明确表明请求单位批准(暗含单位不批准就不离职的意思表示),此实则为劳动者提出的协商一致解除的请求:

1、劳动者与单位达成协商一致解除,比如单位批准即刻离职,劳动者亦即刻离职,双方以实际行动表明协商一致解除,则不受预告期的限制,可以短于/等于/长于三十日。

2、劳动者与单位未达成协商一致解除,单位未批准离职或未作出任何表示,劳动者也未再有进一步表示,双方照常履行劳动合同。

3、劳动者与单位未达成协商一致解除,单位未批准离职或未作出任何表示,劳动者也未再与单位协商,径自离职的,这就是违法的不预告而解除,前一个辞职申请是劳动者提出的协商一致解除的请求,后一个径自离职是违法的不预告而解除,二者不同。违法的不预告而解除,劳动者可能依法承担赔偿损失的责任。

(二)辞职告知
劳动者单方决定辞职,只是告知单位,而非请求单位批准的:
1、        劳动者提出离职时间的,三十日的合法;短于三十日即离职的,劳动者承担赔偿损失的责任;超出三十日的,单位可要求劳动者在三十日届满时离职。

2、        劳动者未提出离职时间的:

(1)劳动者与单位达成协商一致解除,比如单位批准即刻离职,劳动者亦即刻离职,双方以实际行动表明协商一致解除,则不受预告期的限制,可以短于/等于/长于三十日。

(2)劳动者与单位未达成协商一致解除,劳动者亦未能进一步明确离职时间的,劳动者可在三十日届满时离职,若早于三十日即离职,劳动者承担赔偿损失的责任;劳动者在三十日届满时仍不离职的,单位可要求劳动者离职。

3、劳动者提出辞职(辞职告知,无需批准)、明确三十日后离职(这是一个合法的预告解除),但劳动者第二天就径自离职的(这是另一个违法的不预告而解除),单位不可按旷工解除,劳动者径自离职即违法的不预告而解除,解除即刻生效,因未满预告期,单位可向劳动者主张损失。

 

三、预告解除的解除生效时间、与其他解除的竞合、可否反悔

 

预告解除的解除生效时间并非提出辞职之时,而是预告期届满时。

1、解除权是形成权,本应送达即生效,形成权人的意思表示到达相对人即发生法律关系变动的效果。但三十日为立法者基于利益平衡所作的法定限制,劳动者提出辞职即行使解除权,但意思表示到达单位时,解除尚未生效,而是在三十日预告期届满时解除生效。

2、若劳动者三十日预告期未满即离职,系劳动者违法的不预告而解除,则解除时间为劳动者实际离职之时,单位同意或默认的,违法的不预告而解除转化为协商一致解除;单位不予认可的,单位可要求劳动者赔偿损失。上述认定,不会导致逻辑或事实上的悖论。

3、若认定劳动者辞职时解除即生效,则预告期内劳动者和单位继续履行劳动合同将失去依据,会导致事实上的悖论

4、解除权是形成权,不得附条件或期限。认定解除生效时间为三十日届满时,三十日是法定限制,不会导致法理上的悖论

 

5、预告期内出现劳动者严重违纪等情形,若单位行使即时解除权,或单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形,若劳动者行使即时解除权,不存在预告解除和即时解除的竞合,因预告期内预告解除并未生效,不会导致解除已解除的劳动合同的悖论。故而,三十日的预告期内,劳动者严重违纪的,单位可按39条即时解除。单位存在38条情形的,劳动者可按38条即时解除。

6、预告解除生效前可否反悔?

(1)虽在预告期届满前解除尚未生效,但因劳动者已作出辞职即解除劳动合同的意思表示,为保护相对人即单位的信赖利益,劳动者不得擅自反悔。故而,三十日的预告期内,劳动者不得反悔,届期必须离职。

(2)但若预告期内劳动者患病或怀孕,与提出辞职时的情况完全不同,可按情势变更原则撤回辞职。因解除未生效,是撤回而非撤销,这避免了形成权不得撤销的悖论。故而,三十日的预告期内,劳动者患病或怀孕的,可以撤回辞职,不离职。

但若不认可此种情形下可按情势变更原则撤回辞职,则劳动者一概不得反悔。

小石头建议单位在实践操作中采用劳动者患病或怀孕时可按情势变更原则撤回辞职的观点以避免风险,若劳动者患病或怀孕,要求撤回辞职,而单位不予准许,一旦被司法认定可以撤回辞职,此种情形下,单位会承担违法解除的后果,并且因劳动者患病或怀孕,通常会恢复劳动关系而非支付赔偿金,风险太高代价太大。

 

 

 

总结如下:

1、劳动者辞职,但未明确离职日期的,若劳动者与单位达成协商一致解除,则不受预告期的限制,可以短于/等于/长于三十日。

2、单位不得和劳动者约定超出三十日的预告期。

3、单位不得放弃三十日的预告期,要求劳动者即刻离职。

4、劳动者提出辞职、明确三十日后离职,但劳动者第二天就径自离职的,单位不可按旷工解除,劳动者径自离职即违法的不预告而解除,解除即刻生效,因未满预告期,单位可向劳动者主张损失。

5、三十日的预告期内,劳动者不得反悔,届期必须离职。

6、三十日的预告期内,劳动者患病或怀孕的,可以撤回辞职,不离职。

7、三十日的预告期内,劳动者严重违纪的,单位可按39条即时解除。

8、三十日的预告期内,单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形的,劳动者可按38条即时解除。

9、劳动者未满三十日即离职,除非经单位批准或同意、协商一致解除,劳动者可能承担赔偿损失的责任。

10、未满三十日单位即要求劳动者离职,除非经劳动者同意、协商一致解除,单位可能承担违法解除的责任。

 

 

特别感谢梁艳松先生、王倩女士、仇少明先生等师长挚友给予的启发和支持!

深深感恩师长挚友们的关愛,今天于我是一个极其重要的日子,小石头将全力以赴、持之以恒,和大家共同成长进步。Stay gold~


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