劳动者自发罢工的机理及合法限度(三)

  • 三、以未来制度为视角:合法罢工的界定

对1982年宪法的肯定并不意味着我国不需要进一步的制度完善。随着时间的推移,当全国人民代表大会常委会批准《经济、社会和文化权利国际公约》时,“有权罢工,但应该按照各个国家的法律行使此项权利”的规定,实际上是将经济罢工的合法化提上议事日程。我国应当履行国际承诺,通过立法让经济性罢工成为协调劳动关系的一种手段。

(一)罢工合法化的理论依据  

在呼唤经济罢工立法的学者中,有人以“这是契约自由的体现”为依据。其实,罢工的合法性是要在社会法或其他理论中寻找支持,目前这种理论并未体现为具体的制度安排。从这一视角出发,我们需要从理论上回答为什么我们要给劳动者团体一种在一定范围内妨害劳动契约的特权?为什么要在一定条件下让传统的侵权行为合法化?

无论是违约还是侵权,我们都是在一个微观的私法关系中说的。保障权利和限制权力的功能划分是私法与公法区别的价值意义。“契约自由”、“私法自治”作为一种法哲学理论,强调“个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。” “它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任的建立经济关系。”然而,在法律越来越“放任”时,社会中有些人却越来越不自由,雇佣关系中雇主与雇工的强弱对比,使劳动者最终只剩下“用脚投票”的权利。在劳动力供大于求的状态下,这一权利的行使也变得越来越不自由。

引入以团结权为核心的社会化因素,形成了团体优位的中观层次,也产生了与“个人自治”相对应的“社会自治”概念,罢工与闭厂(包括资产重组)成了促成双方达成集体合意的压力手段,修正了原有的“契约自由”逻辑。完整的劳动关系不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。在劳动关系的履行过程中,最初的合意无法涵盖长期的发展变化,劳动者与用人单位不断地达成新的合意,共同推动劳动关系向前发展。这种新的合意有时涉及整体内容,应当是由劳动者的团体来与用人单位达成,劳工以“拒不提供劳动力”为压力武器,利用劳动力市场上之供需规律与资方进行协商、谈判,以团体协约的方式形成“整体性劳动条件”。这种压力机制是在社会法的框架内形成的,是以保护弱者、倾斜立法作为原则的,劳动者因此获得“用手投票”的权利。这种“社会自治”模式更为公平。微观的“用脚投票”与中观的“用手投票”两种权利相结合,才能使劳动关系显得较为平衡。罢工权有其存在的合理性,我国也通过缔结国际公约的方式,从社会价值上予以认可。

在引入一种新的机制时,我们也要防止走向极端。有学者在论证“集体谈判权,要给工人而不是工会”的观点时称:“任何有助于增强工人谈判能力、任何有助于工人组织起来抗衡资本的法律、政策,都是值得支持的。”这种轻率的观点实不可取,先不说中国自己已经有了鼓励个人自发罢工而引发社会动乱的惨痛教训,中国作为后发国家,既应当吸取前人的经验,也应当总结前人的教训。任何法律设计不仅是解决当前的问题,也会对今后的利益格局产生影响。

(二)罢工的合法要件  

罢工立法要进入制度设计这样的层面,我们应当研究罢工的合法要件。罢工行动如果是符合要件的,为合法罢工,符合民事免责的条件,即劳动者集体行动对雇主所造成的损害系法律所容许,无论是参加罢工的劳工还是组织罢工的劳工团体不承担侵权或违约的责任。对于合法罢工,除不支付工资外,用人单位要承担劳动法上的诸多义务,包括社会保险、工龄计算的作为义务;不得违约解雇的不作为义务。罢工行动如不符合罢工要件的,为非法罢工,则罢工行动对雇主所造成之损害,应当由工会与参与罢工之劳工负责赔偿。

合法的罢工,德国法上通说认为须具备五大要件,即罢工须由工会为之,罢工行动之诉求须系一团体协约可得规范之事项,须遵守团体协约之和平义务,须遵守一般的制定法规定,应符合相当性原则之要求;日本学界也有三大合法要件的概括,即暴力使用禁止原则,基本权调和原则,劳资对等原则。尽管学理归纳不同,但从具体制度上看,两者是高度一致的。在总结德日理论基础上,台湾有学者认为可从主体正当性、目的正当性、程序正当性、手段正当性四个方面来对罢工的合法性进行归纳。借鉴这样的归纳,可以探讨我国相应的制度安排。罢工合法要件的设计不可能脱离我国现行的制度安排,应当是现行法的合理延伸。我们也可以这四个方面作为罢工的合法要件,对东航飞行员返航案、本田工人罢工案进行观察。

一是,目的正当性。罢工只有在作为签订集体协议的一种压力手段时,才具有目的的正当性。我国《劳动法》第84条将争议分为两类,因履行集体合同发生的争议,当事人协商不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。履行集体合同发生的争议作为一种权利争议,已经有了司法救济途径,就应当不再允许使用罢工的压力手段。因签订集体合同发生争议,当事人协商解决不成的,由当地人民政府劳动行政部门组织有关各方协调处理,只有这类争议将来有可能适用罢工。以这样的标准来衡量,本田罢工从内容上看,是一种利益争议,可以纳入罢工范围;东航飞行员返航涉及的是劳动者的辞职权,作为一种权利争议,司法机关已经在介入处理,劳动者哪怕是以不作为的罢工形式来出现,也没有目的正当性。

二是,主体正当性。原则上只有集体交涉的主体,才具备罢工的正当性。大部分国家只有工会才能成为集体交涉的主体,我国将集体合同的签约主体规定为员工,表面上看,似乎不仅工会,而且员工也有可能成为罢工主体,其实不然。《劳动法》第33条规定:“集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。”《劳动合同法》第51条规定:“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”“上级工会指导劳动者推举的代表”其实与组建工会仅有一步之遥。我国的现行规定可以理解为存在着“先组建工会再签订集体合同”与“通过签订集体合同实现组建工会”两种形式。罢工权也应当理解为由工会来行使。本田工人在集体协商的过程中实现了工会的改组,可以勉强视为后一种形式。东航飞行员返航则完全没有主体的正当性。

三是,程序正当性。原则上罢工的发动必须经由雇主对于劳工具体要求的拒绝的过程。我国《劳动法》第84条实际上已经将行政调解设定为前置程序。台湾地区的合法罢工的要件可以归纳为八个方面:(1)须有劳资或雇佣间的争议;(2)该争议须经调解程序而无结果;(3)举行会员大会且以无记名的方式进行罢工投票;(4)罢工投票之结果须有全体员工过半数之同意;(5)罢工不得妨碍公共秩序之安宁,不得危害于他人之生命、财产及身体自由;(6)工会不得要求超过标准工资之加薪而宣告罢工;(7)在调解与仲裁期间不得罢工;(8)工会不得就现存团体协约中已有规定之事项进行罢工。其中相当部分内容是对罢工发动的程序性规定。无论是以我国《劳动法》规定还是其他规定来衡量,东航飞行员返航、本田工人罢工均不符合程序正当性。

四是,手段正当性。各国宪法之所以要保障罢工的权益,是作为提升劳工条件,平衡劳动关系的手段,这样的立法目的决定了罢工应当确立非暴力的和平原则,劳动者作为享有“妨害劳动契约的特权”的一方要承担和谐义务,这也是各国罢工理论中达成的共识。“暴力”是一种作为,罢工作为多数劳动者协同地为劳动之中止行为是一种劳务提供的不作为,单从定义上看,两者是可以共存的,这也是和平罢工原则得以确立的基本依据。也有学者认为,以这样的罢工定义来衡量,太过消极。罢工也应当包括某些积极的抗争行动。这些学者主张应以消极行为为罢工概念的核心部分并增加确保工会“进行具有压力效果之罢工行动的能力”。无论是从较为消极还是较为积极的定义看,均将劳动者个人的积极行为,排除在合法罢工的范围外。以这样的标准来衡量,本田工人罢工基本符合手段正当性;东航飞行员返航不符合手段正当性。

从以上四个方面来衡量,经过制度调整,在一个较为国际化的立法环境下,本田工人罢工如果在程序上加以改进,基本可以达到合法的标准;东航飞行员返航则无论如何不可能符合法律标准。在东航飞行员擅自返航之后,“这是一起由劳资矛盾所引发的飞行员的集体行动”,“我国已经进入了罢工高发期,东航的‘集体返航’事件再次唤起了人们对罢工权的关注。” “东航飞行员罢飞与员工罢工权的行使”,这类提法充斥着报纸杂志,飞行员集体返航事件被我国学术界定性为罢工事件。“欲使劳资和谐就要允许罢工”。在这些学者的眼里,一旦纳入罢工的概念,飞行员自行返航就不仅是“妥当”的问题,而且是一次促使劳资和谐并载入史册的英雄壮举。在这种呼唤背后,我们不仅看到罢工理论研究的苍白,也看到了与社会生活的脱节,飞行员“集体返航”已经远远超出拒绝工作的范围。如果将其理解为合法,正如一些网民所担心的,医生以后觉得待遇低会把切开肚皮的患者晾在手术台上,司机会把乘客晾在半路上。除了像中国十年动乱这样的特殊环境,在一个现代法制国家,集体擅自返航绝不会被允许。

(三)罢工权发展的展望  

对于合法罢工而言,是否应当赋予工会某些积极的权利是争论的关键,也会成为我国今后立法的难点。遵循和平罢工原则,排除暴力是罢工立法的共识。然而,这种暴力是否能真正排除?这是许多学者持有疑义的。亨利.乔治认为:工人社团不通过暴力就不可能提高工资;可能是被动的暴力,也可能是主动的暴力,或者是保留的暴力,但一定是暴力。这里所说的“暴力”便是所谓的劳动者通过组织所采取的集体行动,如占据企业工作场所、静坐、纠察线、强制会员制等行为。不容回避的是,哪怕是有组织的罢工,也是对正常工作状态的干扰,具有较大的经济危害性和社会危害性,不仅影响到双方当事人,第三人之权益亦可能受到侵犯,如罢工发生在服务业则可能影响服务对象,罢工发生在上游企业则可能影响下游企业。在一些国家工会及罢工过度发展以至于成为痼疾的教训,我国是应当记取的。“一般而言,劳资争议并不值得鼓励,因劳资争议必然造成全民经济之损害,且危害公共利益、社会和平。”罢工是以经济、社会的损失为代价寻求劳动关系平衡的一种方式,其制度成本极其高昂,如果能够找到制度效果类似而制度成本较低的方式,社会应当欢迎。从这一意义上看,我们应当努寻找替代的工具。

在理解工人罢工时,一个最值得关注的话题是其与企业社会责任运动的关系。进入20世纪以后,企业社会责任对传统的企业利润最大化原则进行了补充和修正。企业社会责任以社会本位为着眼点,认为企业的目标应是二元的,除实现企业利润最大化外,还应尽可能地维护和增进社会利益。企业之间本身也存在着竞争,随着人才战略对于企业发展日益重要,人才争夺也日益激烈。企业承担一定的社会责任是一种长期的自利行为,因为这会为企业提供和谐的外部经营环境,树立良好的形象,吸引优秀的人才,并能通过社会的合作与监督,来规范企业行为,改善内部管理,最终也会间接地提高经济效益。“企业社会责任”通过劳动者“用脚投票”,起着调节劳动关系的作用。社会本位的思想开始进入微观层面,对契约自由原则进行了良性的改造。企业社会责任甚至已经对传统的劳资谈判模式提出了挑战,这种挑战可从工会组建率在世界范围的显著下降中窥见一斑。企业社会责任的发展,正使劳资从对立走向和谐。

从劳动关系的调整机制上看,微观层次与中观层次,“用脚投票”与“用手投票”,“劳动关系斗争”与“人力资源管理”存在着一定的竞争与替代,在体现企业社会责任的人力资源管理较为发达的国家和地区,往往工会组建率较低。任何一种自治形式都不是万能的,只有各种手段协同,才可能形成合力。依笔者看来,微观层次与中观层次两种最主要的自治运动之间的配合,是劳动关系自治机制中的重要内容。企业存在着趋利本性,我们无法将劳动关系的和谐完全寄希望于企业的自觉行为,当企业趋利本性过于膨胀,不顾工人利益及社会责任时,劳动者保持着“用手投票”的权利。就我国来说,体现企业社会责任的人力资源管理制度的不发达与缺乏劳动者“用手投票”这种纠偏机制有着密切的关系。劳动者应该进一步完善自身利益维权的动力机制,通过工会力量的增强并赋予其罢工的权利来与人力资源管理形成良性竞争。

总之,罢工权的保障不仅涉及劳动关系,也会对国家的政治、经济、社会体制产生重大的影响,这是一个牵一发而动全身的课题。积极与稳妥相结合,谋定而动,才是制度建设的现实选择。

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