劳动者自发罢工的机理及合法限度(一)

专栏:

近年来,劳动者自发罢工时有发生,“东航飞行员返航”、“本田工人罢工”是学者讨论最多的两个案例,其合法性引发了激烈的争议。笔者以为,只有将这一问题置于改革开放以来”、改革开放以前以及今后继续改革这样今日、昨日、明日的时间维度上,才可能有清醒的认识。

一、以现行制度为视角:自发罢工的评判

立足于今日之制度安排,南海本田劳动者自发罢工事件后,对于劳动者自发罢工的法律性质,出现了不同的意见,可以分为“合法说”与“违法说”两种针锋相对的意见。“合法说”是我国较为主流的一种学说,陈志武、常凯、周永坤是主要代表。持“合法说”的学者认为,我国宪法没有禁止罢工行为,不仅如此,他们还认为自发罢工有两个合法的依据: 一是《经济、社会和文化权利国际公约》,二是《工会法》。面对我国媒体对本田工人行动的一片赞扬,何力、侯玲玲无疑对自发罢工的违法性进行了最为完整的阐述。他们认为,这一罢工事件不仅是个人违法,而且是一次集体违法、违约行为。一是违反了《集会游行示威法》;二是违反了劳动合同和《劳动合同法》,既是违约行为,也是违法行为;这些学者还认为这种违法的低成本使其容易蔓延。

劳动者自发罢工的合法性上之所以会出现“合法说”与“违法说”,很大程度上取决于合法的判别标准。笔者对这一问题也一度有些犹豫,经过认真比较,劳动者自发罢工的“违法说”似乎更有说服力。表面看来,“合法说”在论证过程中只是违反了同一律,“合法说”的基本逻辑是以“严适用”来否定《劳动合同法》对于劳动者自发罢工的约束,并以“宽适用”来肯定《工会法》对于劳动者自发罢工的保障。其实,这样的论述忽视了《工会法》本身是保障和规范工会行为,劳动者自发罢工的主体是个人并不在《工会法》的适用范围内;作为劳动者,个人行为恰恰是《劳动合同法》的适用范围。更深入的研究后便会发现,罢工是一种破坏性很强的机制,只有对其机理有充分认识,才可能选择恰当的规范方式。可见,“合法说”衡量尺度的严宽掌握很大程度上是由于对罢工这一现象的草率认识而产生的。只有将罢工权与劳动者一些相关的权利做比较,才能认识其法律机理。

首先,罢工权与劳动合同缔约权相区别。有学者以为“罢工权是一种劳动经济权利。从理论上讲,劳动者可以选择工作或不工作,而如果劳动者与雇主不能就劳动条件和劳动报酬达成协议,进而实现交易,劳动者当然有权拒绝劳动,罢工就是具体的表现,这是契约自由的体现”。事实上,罢工是针对正常的劳动状态而发生的,如果双方仍在缔结劳动合同的协商阶段,劳动关系并未产生,也不存在罢工行为。“任何罢工均系对一正常状态的危害,盖罢工系一原本于工作岗位上服从他人指示而从事劳务之群体突然自行采取他人未曾预见之反抗行动”

其次,罢工权与同时履行抗辩权相区别。有学者以为“罢工是有理由的,理由在哪里呢?就是合同关系中一方已经违反合同或将要违反合同”。“罢工权就是公民争取自己合法的经济利益而同损害这些权益的行为作斗争的一种重要手段”,“罢工权行使的目的是保障集体合同,因而,它的意义在于同等地保障大多数人的利益不受侵犯。”这种表述显然将罢工权与同时履行抗辩权搞混了。

同时履行抗辩权是指在未约定先后履行次序的双务合同中,当事人一方在对方未为给付之前,有权拒绝履行合同义务的权利。同时履行抗辩权是由双务合同的关联性所决定的。在双务合同中,一方的权利与另一方的义务之间存在着相互依存、互为因果的关系。《中华人民共和国合同法》第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”这种“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”就是一种同时履行抗辩权。“雇主一直未为一定之给付,则此时劳方即得行使同时履行抗辩权而拒绝提供劳务、拒绝工作,若雇主未为给付之对象并非一位个别劳工,而是多数劳工或全体劳工,则此时劳方自得集体共同行使同时履行抗辩权,而集体拒绝工作,其效果形同罢工,此一论点亦是外国劳动法所共同承认者。” 从这一区别中可以看出,同时履行抗辩权往往是以对方的违约或违法为前提的,而罢工发生的情形往往是用人单位处于合法、守约的状态上,但从罢工的结果上看,却是与用人单位违约相同。

罢工(strike)是指多数劳动者为争取劳动条件改善或其他利益获得为目的,协同地为劳动之中止。罢工权不同于一般的自由权,它被认为是法律给予劳动者集体的一种妨害劳动契约的特权。台湾著名学者黄程贯认为:“罢工也就是一个专以损害争议他方当事人为目的的基本权,罢工行为本身就是侵权行为,且是合法的侵权行为。”因此,一旦罢工作为一种权利来规定,法律必然对原来属于违法、违约的行为,作出相应的民事免责的规定。由美国、日本的立法例中可以看出,通过对不当劳动行为的规范,对民事免责有较为具体的规定。一些国家的法律也会在一定范围内有刑事免责的规定。

罢工作为权利来规定,在法律的天平上绝不是平等的,而是严重倾斜的,劳动者获得了一种“妨害劳动契约的特权”,用人单位虽是守法、合约的一方,却要承受相应的财产损失。正是罢工对正常法律秩序所具有的破坏性,使各国一般取谨慎态度,对立法也提出很高的要求,并不适用“法无禁止即自由”的逻辑。罢工立法的逻辑正好应当是相反的,在宪法无明文规定的情况下,应当遵从部门法或劳动契约的约束,只有在法律做出清楚明确规定的情况下,劳动者才可能取得“妨害劳动契约的特权”,法律也才可能保护“这种合法的侵权行为”。正是罢工所具有的这种特殊地位,对于一个法制国家而言,须由宪法来进行规定,罢工往往被理解为一种宪法性权利。全国人民代表大会常委会批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款为“有权罢工,但应该按照各个国家的法律行使此项权利”。也应从这一视角进行理解。如果不是遵从这样的逻辑,侵权、违约可以大行其道,社会秩序必然大乱。“合法说”在法律适用上的宽、严逻辑正好用错了方向。

市场经济的发展,大民法地位的确立,使我国的主流法学开始将法律理解为公法与私法的二元结构,民法思想既强调当事人自由意志,也强调对协商结果的信守。在这种理论构架中,罢工只是一种违约或侵权行为,根本无法赋予其合法地位。我国对于罢工权的保障与规范的缺位,正是这种立法思想的体现。以这样的立法标准来衡量,南海本田的自发罢工显然是没有法律依据的。

当笔者得出上述结论时,并不意味着笔者同意现行的制度安排,正相反,这样的结论意味着我们应当对现行制度安排进行改进。依笔者观察,持“违法说”的学者基本上也是这样的一种观点。可见,无论“合法说”还是“违法说”,对于当今的制度安排并不满意,透过罢工合法性上出现的争论,可以看到,在强化罢工立法,保障劳动者罢工权上两者是存在共识的。之所以会发生争论,首先是由于一部分劳动法研究者对罢工的负面效应缺乏应有的关注,笔者认为,我们应当充分认识,罢工是一种破坏性很强的机制,只有对其机理有充分认识,才可能有限度的开放及规范这一领域。除此之外,持“合法说”观点的学者,在论证这一问题时所持的两个依据,即我国1975年、1978年《宪法》以及当今美国的制度安排,笔者以为存在着很大的误解。这两个依据,一个涉及过去的制度安排,一个涉及将来的制度安排,这种误解将极大地干扰我国的立法方向,我们有必要进行更为详细的论证。


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