一家言 | 又见法院招聘涉嫌违法:招来签订劳务派遣合同是什么鬼

专栏:

2017年5月16日,乐至县人民法院在资阳人事考试网发布了《关于公开招聘聘用制工作人员的公告》,与北京高院的公告不同,北京法院是本单位直接聘用,乐至县法院是聘用经考核合格后由劳务派遣公司签订劳务派遣协议。两则公告显示了法院用工的两个特点。有的法院是自己聘用,有的是劳务派遣,有的是两者混合用工,还有的是自用+劳务派遣+外包。

如果说北京法院代表了少数仍然坚持倾斜保护劳动者的立场,可是其公告仍然能看出来坚守劳动合同法的艰难。乐至县法院则代表了另外一种立场,即市场用工,最小成本用工。

劳务派遣和直接用工相比,节约在那里呢?我们第一反应在想,劳务派遣协议中,基本上约定所有费用归用工单位支付,除此之外用工单位还要支付一笔劳务派遣费,直观上劳务派遣用工比直接用工更贵。为何用工单位宁愿再出一笔劳务派遣费用也要劳务派遣?答案究竟是什么?

劳务派遣是三方关系,简而言之,用人不用工,用工不用人。对劳动而言,过去是一对一的关系,在派遣关系中,传统的用人单位一分为二,分为用人单位和用工单位。用人单位即劳务派遣公司,负责签订劳动合同,缴纳社会保险费,发放工资,到最后解除或终止劳动合同。用工单位则具体使用劳动者,提供劳动条件和劳动保护,支付加班费等。直接用工除了显性成本,即工资、社保等外,还有看不见的隐形成本。

隐形成本主要表现在以下几个方面:1、用工管理成本。比如专人负责,用人即成本;2、法律责任的成本。万一疏于签订劳动合同,双倍工资。解除合法的,因为理由不对违法解除等;3、应对劳动争议的成本。劳动者严重违章,苦于没有证据,跟在后面取证,专人负责处理等;4、冗员的成本。用工不够灵活,一次到期终止,两次后劳动者提出续签要签订无固定期限合同。单位一旦不需要则必须用工;等等。

劳动合同法出来后,用工的刚性,让灵活用工的劳务派遣空前发展。劳务派遣的大发展,原本保护劳动者的劳动合同法被恶意利用让官方不满,劳动合同法在2012年进行了修改,对劳务派遣进行多重限制。限制主要在三个方面,一是提前劳务派遣的门槛,从注册资金到行政许可;二是严格劳务派遣的人数;三是加重劳务派遣公司的责任。虽然法律不但收紧,其实劳动合同法出来后,不断被行政部门和司法部门打折执行。

以行政为例,在劳动合同法出台后,国务院随即出台《劳动合同法实施条例》对劳动合同法进行了修补:一是限定双倍工资的范围,用人单位只承担11个月双倍工资;二是政府的公益性岗位不适用无固定期限劳动合同和经济补偿的规定;三是退休年龄劳动合同终止,并不以退休待遇为前提。司法尺度也在不断放松,从各地出台的司法意见可见一斑。

不要偏题了。乐至县的招聘公告到底出现什么问题了?涉嫌违反劳动合同法什么规定了。

 

一、乐至县法院的劳务派遣违反了三性规定

在聘用岗位及名额中,乐至县法院明确招聘司法辅助人员15名,司法警察辅助人员5名。两者人数相加为20人。百度百科显示,乐至县人民法院成立于1973年,现法院机关位于乐至县天池镇天池大道中段。编制116人,现有正式在编干警99人。

《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。人社部《劳务派遣暂行规定》第四条规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。20人/(99人+20人)显然大于10%。即使按其编制人数,20人/(116人+20人)也大于10%,超过了比例。

没有违法!什么?《劳务派遣暂行规定》第二条规定,劳务派遣单位经营劳务派遣业务,企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者,适用本规定。人民法院是机关单位,不是企业,所以不适用劳务派遣暂行规定。企业也好,事业单位也好,机关单位也好,难道不平等适用《劳动合同法》?人社部的一个文件规定,可以对抗劳动合同法的规定?貌似中国的文件比法律还要大。现实是这样,按《立法法》的规定,红头文件否定法律规定,荒谬。

 二、乐至县法院的劳务派遣涉嫌虚假派遣

劳动合同法第六十七条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。虽然法院不会自己设立劳务派遣公司,但是我们看招聘公告,自始至终均显示乐至县法院公开招聘,不知劳务派遣公司是谁。在实务中,经常用劳动者称,从招用到解除,均不知道劳务派遣公司是谁。最后解除时发现,当初签订的空白合同,用人单位处被填上了某某劳务派遣公司。

在确定聘用人员和签订劳动合同中,公告规定,体检和考察合格的人员确定为聘用人员,聘用人员与劳务派遣公司签订合同后派遣至我院工作。或许可以说,劳动者签订劳务派遣,合意形成新合同,事后再反悔无用。但招聘时对劳务派遣毫不知情,事后搞一个劳务派遣,就真算劳务派遣了吗?这是劳务派遣吗?

 三、试用期满后考核不合格说退就能退吗

在确定聘用人员和签定劳动合同中,公告规定,体检和考察合格的人员确定为聘用人员,聘用人员与劳务派遣公司签订合同后派遣至我院工作。聘用期为1年,其中试用期2个月,试用期满经考核合格者正式聘用。聘用人员不占正式编制。

想退就能退吗?

不可以。劳动合同法第六十五条第二款规定,被派遣劳动者有本法第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。按公告规定,对应试用期考核不合格,需要满足的条件应该是在试用期之前。试用期满则不行。关于试用期误解很多。在上一篇北京高院招聘公告中,笔者就指出,此处再重复一遍,解除试用期员工,要合法必须做到:(1)有录用条件。录用条件在那里?(2)在试用期间,而不是试用期满后,时间很关键。那怕是隔一天,你也违法了。(3)要考核。(4)通知工会。(5)理由必须是试用期不符合录用条件。

对劳务派遣向来有两种评价。

坏的评价居多,什么二重剥削、甩包袱、短期化、临时工、歧视之类的。坏的不能再坏了,应该废除。

中性的评价有,很少。是一种用工形式,出现了新工作形态,满足了灵活用工的需要。

在立法、行政与司法中,立法机关负责权利配置,行政机关负责法律执行,法院则是对权利被侵害进行救济。法院作为司法部门,是最清楚立法如何配置权利义务的,法院作为劳动争议的裁判机构,也是最熟悉劳动者权利如何被侵犯的。人民法院为何会选择劳务派遣?成本的考虑。法院作为用人单位,也是有成本的选择。最清楚权利配置的单位,最熟悉法律适用的单位,最了解权利救济的单位,在这里选择了劳务派遣,无非就是成本的考量。

劳务派遣本身作为一种用工模式,其能存在,其能发展,一定是市场的选择。如果劳务派遣比直接用工的成本更高,这个用工模式一定不会持续。所以,当劳务派遣被严格限制以后,很多法院的后勤,比如保安、清洁、厨房等外包了。

对北京法院的直接用工行为,我们是赞美北京法院不用派遣工贯彻劳动合同法倾斜保护用工厚道,还是批评北京法院不计成本不顾纳税人的钱呢?

对乐至县法院类的劳务派遣用工行为,我们是赞美他们合理利用劳动合同法规避用工成本的聪明,还是批评他们不站贯彻劳动合同法的倾斜保护劳动者?

无法实施的道德标准,容易导致普遍的虚伪。当标准劳动关系遇到了劳务派遣,基于成本的考虑,即便是守卫着正义的法院,在市场的面前也会选择低成本的劳务派遣用工。因为立法倾斜配置,从劳动合同法来检验,很难有完全没有违反劳动合同法的行为。从现实的逻辑来看,人民法院使用劳务派遣用工模式,本身不应非议。

理由有二,1、节约成本,是节约纳税人的钱。2、自愿的交易,并不存在剥削。只要不是强迫,只要你是自由的,别人怎么剥削你?嫌法院工资低了,为什么不去其他地方?比如考司法考试做律师,考公务员离职。法院的聘用人员流失率那么高,难道不恰恰反应了这一点吗?既然嫌工资低了,没有人强迫你来接受剥削。

最后,我想说的是,劳务派遣修改才五年,互联网+时代就来了。让我们用更长远的眼光来看劳动合同法吧。

 


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