《劳动合同法》应起到制度校正功能

专栏:

当前,对修改《劳动法》的呼声很高,但作为一部法律整体上修改有其难度,在这样的背景下,国家首先启动了《劳动合同法》的立法。一般来说,行政法规和一般法律作为我国法律的两种表现形式,存在着位阶上的差别,法律的效力高于行政法规。若《劳动合同法》由国务院制定作为一部较低效力行政法规,是可以理解的。但实际上《劳动合同法》将成为由人大常委会制定的一部较高效力的法律。根据后法优于前法,特别法优于一般法的原则,《劳动合同法》可以并且应该在内容上对不符合现实的法律制度进行纠正和突破,对现实生活中出现的问题进行规制,弥补《劳动法》的不足。但这次《劳动合同法》只是在原来的框架内进行了细化,在劳动合同立法过程中,将出现内容上的“小修小补”与较高的立法形式不统一。《劳动合同法》作为校正旧法的功能没有体现出来,《劳动法》中的诸多问题仍没有解决。

 

笔者认为以下问题应当通过这次劳动合同立法得到纠正:

其一,《劳动法》本身过分强调一纸书面合同,在当前诚信制度不健全的情况下有其合理性,但是也带来了问题。只重视“一纸合同”,不重视实际履行是不合理的。劳动合同是通过双方当事人在实践中不断产生的新的合意来履行,书面合同对劳动关系只能是一种触发性的作用,书面合同不可能包括全部劳动关系的内容。由于劳动关系的人身性、隶属性、继续性的特征,使得在没有书面合同的情况下,也要尊重实际履行中产生的合意。当前,在劳动合同的订立上,我们一方而强调书面合同的惟一性,一方而又承认事实劳动关系的效力,已经遭遇了尴尬。在倡导书面劳动合同的情况下,《劳动合同法》应当承认口头合同的效力,以保护实际发生的劳动关系中劳动者的利益。同时,即便有合同,双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容,用人单位的每一次调薪,都有可能导致用人单位违约,劳动者的不当得利,这也不利于保护劳动者的利益。

 

其二,《劳动法》主要是通过倾斜立法来保护弱势群体。但在我国的《劳动法》的执行过程中,“劳动者”是一个经济学、政治学、法学等多学科概念,“劳动者”概念具有模糊性,上至国家领导人,下至普通劳动者,凡是参加劳动的,都可以作为劳动者,导致了《劳动法》倾斜保护的错位,产生如下问题:(1)不应保护的纳入了保护范围。由于我国没有雇主、雇工的概念,在国外属于雇主的范围在我国却属于劳动者的范围。比如公司的董事长、总经理利用改制自我加薪、自我解职获得补偿金,这可能会导致国有资产的流失,在公司法中属于违法,在《劳动法》上却是合法的,在现实生活中遭遇到困境;(2)应保护的没有得到保护。有些劳动者属于合法的劳动者,但因为用工单位属于非法用工主体,导致了劳动者的利益得不到《劳动法》的保护。《劳动法》对于用人单位来说本来是一个成本法、负担法,但是用人单位可以通过将自己变成非法用工主体,减少自己的用工成本,劳动者的利益被牺牲,《劳动法》的负担法的意义也就体现不出来了;(3)法律规定代替了合同约定。一些劳动者利用用人单位的条件,获得出资培训、特殊岗位、掌握商业秘密,他们的特殊地位使他们由弱势劳工转变成强势劳工。我国的《劳动法》也是对服务期、竞业限制等问题尊重双方的合同约定、尊重知识产权。遗憾的是,这次劳动合同立法中不但没有尊重合同的约定,反而对竞业限制、服务期作过于严格的法律限制。如果这样规定的话,将会使我国知识创新、技术进步的能力大大削弱。

 

其三,我国《劳动法》上的期限设计,选择了以定期合同为主导、无固定期限为辅的制度,具有过渡性,没有同国外的无固定期限制度接轨。在计划经济向市场经济转变的过程中,用无固定期限制度锁住大量老职工,使他们延缓推向市场,减少市场经济带来的阵痛。但是事实证明这一目的并没有达到,后来以大量下岗这种更惨烈的方式把老职工推向了市场。由于无固定期限制度的错误定位,使得定期合同制度也发生了歪曲。从国际上来看,定期劳动合同是以信息充分为前提,双方对结果都有预期,重视合同的约定,当一方违约,要承担违约责任;不定期劳动合同是以双方信息不充分为其前提,使双方具有调试的功能,同时,由于双方的信息不对称,通过解雇保护,增加用人单位的调试成本。目前我国把定期合同和不定期合同的两种功能让固定期限合同来承担,造成了期限制度的混乱。这次《劳动合同法》的立法是一次纠正的机会,但遗憾的是草案并没有设计这一问题。

 

其四,当前我国的解雇水平过高,已经居亚洲第一、世界领先的地位。另一方面,我国又实行了极其宽松的定期合同制度,使用人单位利用终止来规避解雇保护的高成本,出现了劳动关系长期化与劳动合同短期化的现象,《劳动法》被现实所规避。这次劳动合同立法虽然想找到解决方案,比如设置终止制度给予经济补偿金等,却使得更加南辕北辙,继续推高解雇保护的标准,仍选择了一种“高标准、窄覆盖、宽执法”的模式。我国作为一个人均GDP在世界100多位的国家,没有能力去冲击世界解雇保护的第一。这种高标准的制度也不利于保护劳动者利益。

 

其五,当前产生了一些新的用工形式,比如劳务派遣、非全日制、特殊劳动关系等。在而对新的现实问题方面,可以说《劳动合同法》比我国10年前的《劳动法》是一种退步。当时,我国在刚刚确立市场经济的情况下,就对市场经济中遇到的问题,比如保护商业秘密、经济性裁员、最低工资保护、劳动监察等作出了积极的回答,这些已经构成了我国《劳动法》中的华章。但令人遗憾的是,对于当前大量存在的新型用工形式,这次劳动合同立法采取了消极态度,对劳务派遣采取限制、对特殊劳动关系、非全日制等灵活就业形式采取回避态度。《劳动合同法》对这一方而的回答是苍白的。

对“非标准劳动关系”的调整应该成为本《劳动合同法》的主要创新点。立法应该具有一定的前瞻性,而非标准劳动关系的发展已成为世界性趋势。用工的灵活化、弹性化等更成为市场化的用工模式,在世界各国快速发展起来。国际劳工组织对此也作出了积极的回应,作出专门规定。我国劳动合同立法也应考虑如何将非标准劳动关系纳入到《劳动法》的调整中来。可以借鉴发达国家对共同雇主的规定,明确在非标准劳动关系中劳动者的权益如何得以保障。

 

其六,我国《劳动法》由于受当时立法水平的限制,其中的一些规定,由于缺乏操作性而成为死的条款等。比如无效合同的“自始、当然、确定、永久”无效的处理制度,从根本上是不适合劳动关系人身性、隶属性、继续性的特点。这些死的条款在《劳动法》中并没有被执行。《劳动法》的这一立法教训应当被吸取。但令人不安的是,这次《劳动合同法》草案中,不仅没有删除原来《劳动法》中缺乏操作性的条款,反而扩大了这一制度的设计,同时又塞进了一些充满争议的概念,如企业平均工资、同类岗位劳动者的劳动报酬、劳动力工资市场指导价位等,使其中的一些规定更加丧失操作性。

从其他国家的劳动合同立法来看,《劳动合同法》主要有三个支点:一是不定期合同,二是实际履行,三是解雇保护。而我们则把不定期合同为主替换成强调定期合同,把尊重实际履行替换成强调“一纸合同”,把解雇保护替换成变相的解雇禁比。这既与国际脱轨,也与我国的现实脱离。仔细研究各国的立法,可以发现:“让守法者舒服,让违法者难受”应当成为衡量一部法律成功与否的关键。

我认为,任何制度创新都存在着成功与失败的可能,劳动合同制度也不例外。当我国正融入国际竞争格局时,这次劳动合同立法是一次拉近与先进国家在调整模式上的距离的机会。如果我们既不吸收国际先进的经验,又脱离我国当前的客观实际,将标志着立法的失败。

 

(董保华,论文转载于《中国劳动》2005年第12期)

 


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